国际私法讲稿 - 图文(8)

全国政协委员、农工党中央常委、华东师范大学博导叶建农在昨天的小组讨论中提出，“双重国籍”越来越多地成为没人管的“潜规则”现象。他建议针对“双重国籍”，我国要么使之合法化，要么就要认真监管，按照《国籍法》严格“堵死”这种现象，“以维护法律的严肃性”。

《中华人民共和国国籍法》规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”；“定居在外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。

“1983年我出国，注销了国内户口，等我回国后，再重新上户口。但现在，我身边很多人，一会儿这个护照，一会儿那个护照。”在昨天农工界委员的小组讨论中，叶建农委员抛出了对“双重国籍”现象没人管的质疑，他直言这种现象目前处于“潜规则”之下。同组的中国科技大学生命科学学院执行院长牛立文委员对此观点表达了赞同，“你讲的这事情，太多了，潜规则怎么操作的没人知道。”叶委员说，大概从上世纪90年代后期，悄悄地，出国不用注销户口了，回国来，一手一个护照，两边都沾光，“这是事实上的双重国籍，每年每月每天都在不断产生这样的现象”。

2010年，全国政协委员朱世增曾建议修改《国籍法》，有条件地承认双重国籍，以吸引高层次人才和广大海外华人积极参加我国经济建设，从法律上保护全世界华人华侨根本利益。“以前就有政协委员提过建议承认双重国籍”，叶委员说，他个人觉得双重国籍没什么不好，“或许我还赞成”，但这里有法律严肃性的问题，要么使之合法化，要么就把这条路堵掉，但不能“规则不允许，潜规则每天都在进行”，那样法律就成了写在纸面上的东西。

（五）自然人的住所

1．概念：住所指一个人有长久居住的意思并且经常居住的地方。 相近的概念：居所、惯常居所

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2．住所的冲突及其解决

1）住所的冲突是指自然人有多个住所（积极冲突）或无住所（消极冲突）而造成的法律冲突。

2）住所积极冲突的解决：

如果多个住所中有内国住所，则内国住所优先。

如果多个住所中没有内国住所，或最先取得的住所优先，或最后取得的住所优先，或以按最密切联系原则确定住所。 3）住所消极冲突的解决：

以居所代替住所；没有居所时，以他的现在地定其住所。

三、法人

（一）法人的国籍

由于现代法人（主要指一些著名的大企业如跨国公司）跨国经营活动活跃，对相关国家的经济、市场有时会产生重大影响，于是正确确定法人的国籍十分必要，却又十分困难。于是理论上形成多种关于确定法人国籍的不同学说。 1．成员国籍说

2．成立地说 法人在哪一国家登记注册即为哪一国法人。我国对外国法人国籍

的确定采取此说。 3．住所地说

以法人的住所为标志确定法人的国籍。关于住所的确定，亦有多种学说。 4．准据法说

法人依哪一国法律创立即为哪国法人。 5．实际控制说

法人实际为哪国人控制即应具有哪国国籍。 6．复合标准说

即综合法人的住所和成立地确定法人的国籍。 （二）法人的住所

1．管理中心地（主要办事机构所在地）说。（我国《公司法》持此说） 2．营业中心地说

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3．章程规定说 （三）外国法人的认可

1． 概念 内国承认并允许外国法人在内国从事民商事活动。 2． 外国法人认可的方式

（1） 国际立法认可方式

通过国家间的国际条约进行的相互间法人的认许。 （2） 国内立法认可方式

A．特别认可。即外国法人逐个审查和认可。

B．概括认可。即对特定外国的法人予以认可。 C．一般认可。对所有外国特定种类的法人予以认可。 3．我国对外国法人认可的规定 P.69

对外国公司在中国设立常驻机构实行特别认可。外国公司设立在中国的分支机构不具有中国法人资格。

对外国公司在中国进行投资活动实行特别认可。 对外国公司在中国进行贸易活动实行一般认可。 四．国家

（一）国家在国际私法关系中的地位

国家参与国际民商事关系（国际私法关系）时，其地位是一般国际民商事主体，而不具有主权者身份。

但国家又确实是一个主权者。于是一些国家为了维护本身利益，提出依据“国家豁免”理论，国家在参与国际民商事关系时享有国家豁免权，即国家及其财产享有免于外国司法管豁之权。 （二）国家豁免理论 1．国家豁免：

国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。

司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

执行豁免：不得对国家财产实行强制征收、没收，或作为司法强制执行的对象。

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2．国家豁免理论： 1）绝对豁免理论 2）相对豁免理论

理论依据：国家主权之间的平等和独立性，平等者之间无管辖权。它首先是国际公法上的理论。 3．绝对豁免论

主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国声明放弃豁免权。

自20世纪30年代以后，西方国家逐渐放弃了这种理论，但一些发展中国家仍然坚持。 3．限制豁免论

国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行为可以豁免，非主权行为不能豁免。

4．我国对国家豁免问题的立场

1）坚持绝对豁免论；2）主张国有公司和企业不享有豁免权。 “湖广铁路债券案”

“贝克蔓诉中华人民共和国案”

五、国际组织

是以国际条约或公约为基础成立的组织。基于成员国的授权，国际组织享有一定的特权和豁免。

第四章 冲突规范

一．外国关于冲突规范的用词： 冲突规范（conflict rules）

又叫法律适用规范（Rules of application of law） 或法律选择规范（choice of law rules） 二．冲突规范在国际私法中的重要性

1．冲突规范是国际私法的基石，是国际私法分析问题和讨论问题的工具

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2．国际私法也叫作“冲突法” 三．冲突规范举例：

1．不动产的所有权适用不动产所在地法（民法通则第141条）

2．涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外（民法通则第145条）

3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法（民法通则第146条）

四．冲突规范的概念和特点

1．概念：指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。又叫法律选择规范、法律适用规范 2．特点：

1）间接性。是间接规范，不具有实体规范的内容。

2）非确定性。不直接规定当事人实体权利义务，是法律适用规范。 3）非程序性。是法律选择规范，指导当事人/法官怎样选择法律，不属于程序法的范畴。

3．冲突规范与一般法律规范在逻辑结构上的比较，例如：

一般法律规范：

合同（假定）当事人应当全面履行合同义务（命令/指引），任何一方违约都应承担违约责任（处理/制裁）

冲突规范：

物权（假定）依物之所在地法（命令/指引） 五、 冲突规范的结构：

范围 （法律关系、事实、法律问题）+ 系属（包含 连结点和连结点所指定的法律（准据法））

冲突规范：

人的能力————依其属人法

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