证券法改革六十年（修改稿）(9)

法律效果。债务人可以继续使用账户中的资金，而债权人可以随时监控账户变动的情况，以保障自己债权的实现。因此，账户质押在“发挥担保的功能”以及“充分实现担保品的效用”两个方面得到了统一。

有学者提出最高额质押说的论点，认为不论是现行监管规章的信托构造，让与担保构造还是账户质押都无法抓住融资融券的本质，无法提供合理的理论与实践支持。而立足于我国立法与司法的本土资源，融资融券担保机制的出路在于最高额低押。依据该构造，投资者和证券机构双方就融资融券达成最高额质押协议，并用融资后购买的证券或者融券卖出的资金作为质押，用以担保证券公司债权实现。初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度即抵押的最高额度。在实际操作中，当某账户的价值低于双方约定或法定最低担保维持比例时，质押权人有权要求投资者追缴保证金；当投资者不能按照要求提供保证金时，证券公司有权处分担保品并从中优先受偿。以最高额为抵押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。

4.证券信用交易中强制平仓的法律性质

强制平仓是证券公司在融资融券交易中，为降低客户信用风险所采取的重要手段，是证券信用交易风险控制中的关键环节，关纱到投资者和证券公司的捐益问题。对于强制平仓的研究主要集中在权利或义务之争上。

有学者提出，强制平仓权是指在信用账户内资产为达到规定的标准的情况下，证券公司有义务通知投资者补充保证金，如投资者未及时补充保证金，证券公司应强行平仓，将该投资者账户中的证券卖出，或者直接冻结、划拨账户中的保证金，以所得资金用于清偿融资融券欠款。

也有学者提出，强制平仓是兼具有权利与义务的性质，理由是：如果强制平仓是权利，证券公司可以不行使，那在客户保证金不足又未按期补足担保物，导致客户保证金损失扩大，谁将来承担损失扩大的责任？其次，如果证券公司不及时平仓，那实际扩大的损失就是证券公司在发生损失。因此，强制平仓不仅是证券公司的权利，也是证券公司的义务。即当客户的保证金达到风险控制线时，证券公司只要按照规定通知了客户，客户未在规定的时间内补足担保物，证券公司就可以实施强制平仓的权利。但当客户的保证金进一步发生亏损时，这就意味着证券公司已经为 3435

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楼建波：“化解我国融资融券交易担保困境的路径选择”，载《法学》2008年第11期。

廖焕国：论我国融资融券交易担保机制的法律构造—以最高额质押为视点的框架分析，载《法律科学》(西北政法大学学报)，2009年第5期。 19

涉国旬：“2008《物权法》与证券市场投资者权益保护高层论坛”论文集：《物权法与证券投资者权益保护》

或即将为客户垫付保证金，控制风险也就转化成证券公司的一种义务。权利与义务的结合体现了证券公司对客户负责，也体现了对其市场风险控制。

（四）基金法律制度研究

目前，我国的基金市场包括公募基金和私募基金两大类。公募基金和私募基金各自可分为股权投资基金和证券投资基金。私募证券投资基金，主要投资于已上市的证券，这一类基金里包括对冲基金，它因投资于上市的证券而对活跃证券二级市场发挥着比较大的作用。私募股权投资基金实际上是主要投资于未上市企业的股权，它将伴随企业成长阶段和发展过程培育公开上市的企业资源。因为它是对未上市的股权进行投资，因而它对企业早期、成长期和扩展期都发挥着比较大的作用。在我国，股权投资基金又可分为风险投资基金与股权基金两大类。近两年我国基金业发展迅速，据统计，截止2009 年6 月30日，我国共有60 家基金管理公司管理的543 只基金净值达23043.76 亿元资产。与基金业的快速发展相比，我国相关的立法却显得滞后。2003年12月28日公布《证券投资基金法》只对公募基金中的证券投资基金作了规定，并没有规定风险投资基金和产业投资基金的内容。另外私募基金也缺乏法律的明确界定与保障，导致私募基金在迅猛发展的同时没有得到应有的监管。由于我国证券市场发展还不成熟，加上证券投资基金是国内近几年才出现的一种新型投资工具，相应的法律规范还很不完善，投资基金在运行中也暴露出诸多问题，如基金管理人利益冲突交易时有发生，严重影响了基金的声誉。学界对基金法律制度的研究主要围绕着私募基金监管、托管人制度和信息披露制度展开。

1.私募基金的法律监管问题。

有学者分析了我国目前私募基金的立法现状，指出我国有关私募基金的立法一直是空白,这使得私募基金在我国尚未取得相应的法律地位。同时,由于缺乏法律规范和内控机制,我国私募基金长期游离于法律控制之外,投资者利益难免有受损害之虞。为此,我国私募基金亟须法律的明确界定以及制定一套完整的法律规加以规制,并借鉴而美国私募基金法律制度中的相关规定从建立私 3637

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胡毕军：“我国融资融券交易的法律问题探析”，载《河北法学》2009年第6期。

吴晓灵：“发展私募股权基金需要研究的几个问题”，载《中国金融》，2007年第11期。

募基金豁免核准制度、构筑私募基金发行法律制度、设置信义义务监控机制、构建民事和刑事责任制度等方面构建我国的私募基金制度。有学者则借鉴美国、台湾地区立法例，提出应由私募基金发行对象及发行方式的规范界定私募基金，建议私募基金的发行对象应分成两大类，一类为机构投资者，另外一类以其资力或资格能力参与私募投资者。私募基金发行的方式应规定“私募基金份额之发行不得为一般性广告或公开劝诱之行为”，以符合“定向”发行的要求。论者另提出私募基金制度的若干配套措施，如私募基金份额之转让亦不得为一般性广告或公开劝诱之行为，私募基金份额的转上需透过证券公司为之等观点。

有学者分析了我国私募基金的存在问题,指出私募基金运作方式与现有的法律法规存在诸多抵触之处，私募基金与客户之间的理财协议的合法性受到质疑。在实际运作过程中，私募基金往往以自然人名义开立资金账户和股票账户，将委托资金分散到多个自然人股票账户名下．由私募基金管理人自行决定证券的买卖。这种做法违反了《证券法》禁止假借他人名义或者法人以个人名义开立账户的规定。另一方面，与投资者的保底收益约定虽有一定的约束力，但因违反《证券法》、《合同法》等的基本原则，而导致其合同难以得到法律保障。另外，私募基金治理结构存在较大缺陷，基金管理人内部缺乏有效的组织架构．法律责任不明确．容易诱发道德风险．短期行为严重，不可避免地会出现内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违规行为，降低市场效率，破坏金融市场秩序。如果市场逆转或基金管理人投资决策失误．私募基金发生亏损．违规融资或通过财务杠杆借贷来的资金不能及时偿还．形成资金链的断裂．可能引发系统性风险，造成股市动荡及宏观金融的不稳定。有些基金管理人员利用银证转账或银证通提取基金账户资金．携款潜逃．投资者投资风险很大。从而提出要从．对私募基金发起人和管理人资格的限定、对投资者资格和人数的限定、对发行和募集方式限定、健全配套监管措施\\法律责任体系。

有的学者则研究了金融危机后国际金融监管改革的趋势，指出我国私募股权投资基金的发展目前以外资私募股权基金为主，总体处于比较 …… 此处隐藏：3804字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……