证券法改革六十年（修改稿）(11)

的需求也有监管证券化的双重任务，统一立法模式可以为监管当局提供更为清晰的指引

3.SPV的法律形式

资产证券化是一种以项目收入为导向的结构性融资方式,其运作过程主要由资产风险隔离和证券发行两大基本环节组成。资产证券化的成功运作首先在于要进行资产的“风险隔离”,以使拟证券化的资产远离发起人的财务及破产风险,其产生的稳定现金流能够在将来按照证券化结构的设计向投资者偿付证券权益。资产证券化交易架构的核心是风险隔离机制的设计,而特定目的机构正是这种风险隔离机制的产物。因而,在资产证券化中特定目的机构(Special Purpose Vehicle,简称SPV)的作用举足轻重,其组织形式主要有合伙、信托和公司三种,比较常见的是特定目的信托(Special Purpose Trust,简称SPT)和特定目的公司(Special Purpose Corporation,简称SPC)。

有论者提出，我国有关特殊目的机构的立法应遵循大胆借鉴先进国家立法与我国国情相结合、单行立法以及保护投资者利益三项原则,采取特殊目的信托与特殊目的公司两种法律形式：

1.采取特殊目的信托的形式。采取特殊目的信托在我国将会面临以下问题:第一，受托人的资格问题。根据我国《信托法》第24条、《证券法》第6条、《商业银行法》的规定,目前我国的商业银行不能投资于非银行金融业务,因此也就无法成立以发行抵押支持证券为单一业务的特殊机构。因此，除了信托投资公司以外,可以设立单独的专业受托机构，作为证券化的主体。由于我国尚缺乏规范受托人的专门法律,以维护保障委托人及受益人权益的情况下,特殊目的信托的专门规定可以弥补这一方面的不足。第二，受益权的证券化问题。根据我国《信托法》第2条的规定,我国信托法只是就传统形态的信托予以规范,其并涉及资产证券化中信托受益权证券化的形态，需要相关立法加以明确。第三，债权可否作为信托财产的问题。《信托法》对此没有明确的规定,《商业银行法》对商业银行是否可以通过发行抵押证券(债券)的形式出售贷款、筹集资金也未做出明确的规定。因此，我国商业银行进行资产证券化进程受到现行商业银行法律制度的约束。需要指出的是,《商业银行法》关于商业银行可以经营“经中国人民银行批准的其它业务”的规定在一定程度上可以缓解这种约束。

2.采取特殊目的公司形式。在我国采取特殊目的公司会遇到以下问题:首先，发行主体的资格要件。我国资本市场对证券发行主体的审核条件比较严格,公开发行证券的主体必须符合法定条件，并依规定程序报经国家相关部门的审批或核准。《公司法》对公开发行股票、债券规定了严格 46

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洪艳蓉：“资产证券化监管：巴塞尔委员会的经验与启示”，载《证券市场导报》2005年第1期。

的条件，特殊目的机构的净资产一般很难达到我国公司法的要求。另外,我国《企业债券管理暂行条例》第2条、第20条规定,特殊目的机构的发行收入不能用于购买发起人的债权。因此，在当前的法律框架下,特殊目的机构发行证券与相关法律相冲突,无法直接依据上述法律法规发行抵押证券。其次，公司设立条件。依据我国《公司法》第19、20、23、73、75、78条的规定,公司的设立有发起人人数和资本最低限额的限制,同时还须有固定经营场所和必要经营条件。特别是一人公司并获得法律的认可，特殊目的公司的组建必然受到公司法的限制。第三，是公司发行证券的性质。特殊目的公司发行的抵押证券的种类、性质、发行和承销程序等目前尚无法律规定,也需要由法律加以确认。

4.资产证券化的风险防范研究

金融资产证券化是一种巨大的利益和风险并存的设计极为精巧的新型金融工程,它的有效运行非常需要有一套系统严密的风险防范法律机制来加以保障。金融资产证券化的风险防范法律机制主要由五部分组成:一是破产风险防范机制;二是虚伪移转风险防范机制;三是关联交易风险防范机制;四是证券发行、证券交易上的风险防范机制;五是法律认定上的风险防范机制。

也有观点认为，风险隔离机制是资产证券化构建过程中的一个关键环节。应从SPV的设立方式以及资产转移方式完善风险隔离机制。SPV的设立方式应由独立于发起人的第三方设立的SPV。在独立于发起人的第三方设立的SPV，法院无法使用揭开公司面纱制度实行实质合并。独立于发起人的第三方设立的SPV极大的提高了风险隔离度，符合了资产证券化的风险隔离目的。在资产转移方式选择上，中如采用信托方式转移资产，与相关法律制度存在冲突，存在着法律缺失。同时SPV也难以发挥风险隔离的作用，主张当前我国的法律制度环境之下，应采用“真实出售”的方式转移资产。资产证券化的本质特征即为通过“真实出售”构建风险隔离机制。通过“真实出售”，SPV对基础资产享有了完全的法律上的所有权，避免了实践中发起人破产之后法院对证券化资产归属的重新确认。

（六）证券侵权诉讼制度研究

证券侵权案件往往涉及众多的受害人、在很多情形下每由于遭受损失的金额数目不大，受害 47

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郭玉军、甘勇：“论资产证券化中特殊目的机构的法律构建”，载《武汉大学学报》（社会科学版）2003年第5期。 48

许凌艳：“论金融资产证券化风险防范法律机制”，载《法学》2004年第9期。 49

李业顺，李建胜：“资产证券化风险隔离机制的法律探讨”，载《商业时代》2007年第4期。

人往往不愿意花费时间和精力提起诉讼。另外，证券欺诈类案件较为隐藏，不易为投资者发现，为了降低违规动机，有必要建立一种诉讼模式，加强证券市场纪律约束，有效保护证券投资者利益。基于这样的考虑，一些国家通过建立特殊的诉讼法律制度，如美国的集团诉讼、英国的代表诉诉、德国的团体诉讼以及日本的选定当事人制度等。这些制度的表现形式虽不相同，但其目的均是从根本上解决人数众多的证券侵权纠纷。我国的证券市场处于新兴加转轨的特殊时期，证券法律体系尚不完备，监管也存在诸多不够漏洞，市场主体的法律意识不高，各种证券违规案件不断发生，严重损失了投资者的利益，也动摇了市场的信息。因此，我国对于证券侵权诉讼制度的研究主要围绕如何构建我国的诉讼的法律问题上。

有学者比较了德国团体诉讼制度与英国的代表诉讼、日本的选定当事人诉讼的优缺点，认为我国应在修改我国的《民事诉讼法》及相关法律,完善我国的代表人诉讼制度基础上，引进德国的团体诉讼制度,完善我国证券群体诉讼制度;同时我们应建立和完善证券侵权的非诉讼制度。该论指出，美、英、日、德群体诉讼制度各有优缺点。英国的代表人诉讼制度适用范围较狭窄。日本的选定当事人制度较多地具有共同诉讼的特性,兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调,正因如此,它始终没有跳出必要共同诉讼的格局;“日本选定当事人请求损害赔偿,要以特定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为请求诉讼的提起,非常困难,尤其以预防目与缺点。相比之下，德国团体诉讼所具有诉讼结构较简单诉讼成本较低,效率较高，充分发挥团体的优势的特点，不仅具有预防保护功能,同时还具有实现公共利益的功能。当然，德国的团体诉讼也具有适用范围相对狭小，对团对于损害赔偿的纠纷的解决显得力不从心等不足之处。据此，我国我国可借鉴德国的做法,引进团体诉讼制度，并应大力完善仲裁、调解和谈判等形式的非诉讼纠纷解决方式,建立一个 …… 此处隐藏：3792字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……