证券法改革六十年（修改稿）(5)

关于证券法的基本原则，早期观点认为证券交易法应坚持协商自愿、平等交易、收益与风险 12

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王连洲，李诚：《风风雨雨证券法》，上海三联书店，2006年月6月第1版。

王连洲，李诚：《风风雨雨证券法》，上海三联书店，2006年月6月第1版，第267页。

相结合、人民银行实施金融监管和保护投资者合法权益等四项原则。 90年代中期，有学者提出公平、公正、公开、效率和诚实信用等五项原则。 也有学者提出要实现公平与效率的均衡与整合，认为证券法的公平体现分配正义，反映了证券法中应有的理想法律价值。证券法的效率为一种制度效率，体现了证券法对其所调整关系的现实作用。在我国的时代背景下，证券法中公平与效率关系理论上应该是公平促进效率、效率体现公平，但由于理论理想与现实目标的冲突，在立法与法的实施等实践过程中，现阶段应着重于对公司与效率二价值取向的均衡与整合。

有学者探讨了证券法“三公”原则的内涵：认为，公开、公平和公正原则是体现社会本位的经济法原则，是体现证券市场的资本信用法则。公司原则包括证券发行人信息披露、证券经营主体信息披露和管理者的监视标准公开三个方面。公正原则表现在法律所确认的标准和规则公正、管理行为公正和证券行为公正三个方面；公平原则仅对证券发行和交易行为而言，并不涉及证券监管行为，它兼顾机会平等与结果平等。“三公”原则是相互依存，对立统一和相互评价的关系，体现为一个动态演化的过程。 3.证券监管基础理论

关于证券市场监管目标，目前占主导地位的观点是：把证券市场监管目标划分为宏观层次的目标和微观层次的目标，在宏观层面上，以维护国民经济的稳定和发展作为目标；在微观层面上，是为解决市场运行中出现的各种问题。有学者则认为，监管就是监管，因为市场失灵而产生，以解决市场失灵为目的。证券市场监管目的只有三个方面：保护投资者利、增加市场的透明度、减少系统性风险。以此评判我国证券监管，则中国证券监管在思想认识上模糊不清的问题有六个方面：证券监管理念、证券监管与经济发展的关系、证券监管与证券市场发展的关系、证券监管与金融创新的关系、证券监管与市场规律的关系、法规制度规范政策干预的关系，只有处理好这六大关系，才以有完善中国证券市场监管，提高证券市场运行效率。

有学者从权力角度切入探讨证券监管问题，论者指出，现阶段中国证监会存在着特殊性，其一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会， 34

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莫志成：“制定证券交易法构想”，《法学季刊》1987年第2期。

杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1985年版，第28-36页。 5

钟付合：“证券法的公平与效率及其均衡与整合——兼论我国证券法之立法连续性不足”，《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第6期。 6

张宇润、杨思斌：“论证券法“三公”原则的制度内涵”，载于《法商研究》2002年第5期。 7

曾令全：“中国证券监管亟待解决的几个问题”，载于《湖北社会科学》2004年第1期。

又不实行合议制；在监管权的内容上，即包括典型行政权性质的审批权、核准权以用行政处罚权，也包括类似立法权的规章、规则制定权。但是，这种监管权仍然属于国家行政权的范畴，其对证券市场的监督管理是依法行政的重要组成部分。为促进证券市场的健康发展，应科学界定证券监管权的内涵，将事前监管与事后监管相结合，但监管重心应从事前监管向事后监管转移。要按市场经济的规律来行使证券监管职能，减少不必要的行政审批权，还权于市场。在监管权力的行使上，应进一步加强监督、制约机制，通过证券监管权行使的程序化规范化来促进证券市场的公开化、透明化和有序化。目前证券监管的行政监督体制和司法监督体制都存在问题，需要进行相关法律制度的创新与完善。

有学者则探讨了证监会行政自由裁量权和法院的司法自由裁量权之间的关系，认为在对证监会的行政行为进行司法审查时，法院应掌握司法自由裁量权的“度”，侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查，从而既不干涉行政权，又实现了司法权对行政权的制约。

有学者从博弈论角度对中国资本市场监管有效性进行了研究，认为证券市场监管是一个市场参与各方之间重复博弈的过程，只有妥善处理公众投资者与监管当局、监管机构与经营者之间博弈关系，形成它们之间的激励相容机制，才能真正提高证券市场监管的效率。有效证券监管必须建立上市公司服从监管的激励机制，使上市公司风险管理与监管当局的监管目标趋同。一方面，要建立上市公司的自我责任意识，使上市公司对自我风险经营行为的结果负责。而监管当局在风险监管指标的设置上，要全面考量市场整体风险应对能力以及上市公司自身承受风险能力等因素，在保证市场稳健的基础上，科学制订风险控制的指标。另外，监管当局可通过加大上市公司违规成本的强制措施，提升经营机构诚实经营的内在动力，形成有效的外部激励，以提升监管的有效性。

4.现行监管法律制度的研究

有学者提出，我国现行证券法存在以下几个方面的制度缺陷：（1）立法技术问题。引用性规范落空；法条逻辑混乱。（2）证券的定义外延过窄，没有将政府债券纳入其调整范围。（3）证券 8

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高西庆：“论证券监管权——中国证券市场监管权的依法行使及其机制性制约”，载于《中国法学》2002年第5期。 9

湛中乐、李凤英：“证券监管与司法审查海南凯立公司诉中国证监会案的法律分析”，载于《中国法学》2002年第5期。 10

郝旭光，曹磊：“构建激励相容的证券监管机制”，载于《经济管理与研究》2007年第3期。

发行问题。（4）证券交易问题。没有确立场外交易的法律地位；法人股和国家股不能与社会公众股在平等条件下进行流通；以及收购方面的问题。（5）监管问题。证券法对被监管者权益的保护似显单薄，没有规定行政复议、行政诉讼以及国家赔偿等内容；证券监管部门的权力过大；核准制与审批制没有本质区别；证券法没有确立证券交易所监管的法定地位，却专门规定了证券交易所的监管行为，导致与证券业协会的监管职能发生冲突，使其作为自律性组织的性质与地位有名无实。（6）民事责任制度薄弱。必须在证券立法的基本原则指导下，对现实的证券关系进行规范，改革和完善证券法律制度。

有学者提出，证券市场规制经济理念和法律理念主要有两大流派：新古典规制理念和注重长期关系理念。新古典规制理念是以新古典经济理论为基础，认为在完全竞争的证券市场上，资本的配置效率最高；股价反映公司的价值，如果经营者不努力就有被有能力的人收购的可能。而注重长期关系规则的理念则强调银行与大股东的长期关系投资对资本配置和公司治理的作用。该学者还认为，不能武断的说哪种制度更加优越，因为它们有各自的优点，也有自己各自的缺点。该文最终提出结论：我国证券法规则理念虽偏重于长期关系，但尚未真形成，因此我国的证券法规则理念应当借鉴大陆和英美两在法系的优势，，走出一条中国式的证券法规则理念之 …… 此处隐藏：2895字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……