浙江高院：民事经典指导案例一(6)

驳回上诉，维持原判。 【评析】

随着劳动合同法的施行，各种劳动争议纷纷涌入法院，诉讼主体渐从无争议的用工人员扩展至有争议的劳动者，且有“诉一个、看一片”的趋势。而食堂承包人要求单位补交社会保险费纠纷，对确定某类劳动者是否为单位的用工人员，具有一定的典型意义。

劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该标准对实践中认定劳动关系是否成立确立了原则性判断依据，但如何认定对劳动者的管理究竟，是用人单位对职工的管理还是定作人或发包人对合同相对人要求的合同对价，以及劳动是否为用人单位业务的组成部分问题，仍有疑问，在内部经济性承包和承揽情形中尤为突出。

传统民法中，将广义上以利用他人的劳务或劳动力为标的的雇佣、承揽、委托、保管四种合同类型统称为劳务供给合同（之后又出现了居间合同、服务合同等）。在劳动关系由作为独立法律部门的劳动法调整后，雇佣合同就从劳务合同中脱离出来，并在劳动法上被称为劳动合同，而与劳务合同相对应。而作为数种合同之集合的劳务合同中，最典型的当为承揽合同，其是以劳务或劳动所为之结果（工作的完成）为标的。其工作既可以是有形成果，也可以是无形成果（如物体的搬运），但无论何种情形，都是以工作的完成为合同的内容，劳务只不过是使结果发生之手段而成为合同之内容。如工作未能完成，即使承揽人已供给劳务，仍不

得以已履行债务为由，请求报酬。因此，除有特别约定外，劳务人用何种劳务方式以及如何运用劳务来完成工作，属于劳务人的自由；而且到完成为止期间所发生的风险，如无特别约定也由劳务人承担。反观劳动合同，用人单位利用劳务或劳动本身构成了合同标的。虽然劳动者提供的劳务或劳动种类繁多，但任何一种工作情形，都不以特定工作的完成为合同内容，也不以一个整体的事务为合同内容，劳动者完成劳务的过程就履行了劳务给付义务。若劳动者已完成劳务活动，即使未发生用人单位所希望之结果，用人单位仍负对待给付报酬义务。与承揽合同的自主劳动相对，劳动者的劳动内容由合同规定，并须依使用人的指示（指挥命令）为合同的给付，到完成为止期间所发生的风险，也由用人单位承担。

此外，为提供产品，劳务提供方需利用自己的生产资料自行组织进行劳务活动，自行承担经营风险，报酬的取得遵循商品定价规则，即成本加利润；劳动者系利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下为用人单位从事劳动，报酬的取得遵循按劳分配原则。简言之，劳动者之所以为用人单位的劳动者，系其作为用人单位预先购置的生产要素之一劳动力，而与用人单位同时购置的其他生产要素生产资料相结合。 因此，劳动合同中，合适的配置、安排劳动者的劳动是劳动使用人的权限，由此产生了劳动使用人指挥命令权。劳动者在劳动过程中成为接受指挥、管理的对象，在人格上受到一定的拘束，从属于用人单位。鉴于劳动者的从属性，法律开始对劳动关系的内容加以规制，从而建立了强制社会保险制度。