民法期末考试范围(2)

2012-2013第一学年民法2期末考试范围

（2）成立要件：① 双方当事人因同一商务合同而互负债务；② 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的危险。

（3）不安抗辩权的行使要件：① 举证证明义务；② 通知义务；③ 中止履行权利；④ 对方担保时恢复履行义务；⑤ 解除合同权利。

六、债的保全：

（一）概念：指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

（二）债权人保全债权的权利： 1．代位权：

（1）概念：指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。（《合同法》第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。）

（2）成立要件：① 须债务人对第三人享有权利并怠于行使

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权利；② 须债务人履行债务迟延；③ 须债权人有保全债权的必要。 2.撤销权：

（1）概念：指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

（2）成立要件：

① 客观要件：债务人实施了危害债权的行为。（A.债务人须于债权成立后实施行为；B.债务人的行为须为使其财产减少的财产行为；C.须债务人的行为有害债权。） ② 主观要件：债务人与第三人主观上有恶意。

七、债的担保：

（一）概念：指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权力的制度。

（二）债的担保的形式：指当事人用以担保债权的手段。 1.人的担保：指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。 2.物的担保：指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。

八、保证：

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（一）概念：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证合同的成立：保证人与债权人应当采取书面形式订立合同。

（三）保证人的资格范围：

1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

2.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

4.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（四）保证的方式：

1.一般保证：指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

2.连带责任保证：指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 （五）保证人的权利：

1.主债务人享有的抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证

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人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 2.一般债务人应享有的权利。

3.一般保证的保证人特别享有的权利—先诉抗辩权。 先诉抗辩权：指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： 1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 3.保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（六）共同保证：指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 （七）保证责任的免除和消灭：

1.保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。

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2.债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。

3.主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除

4.保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。 5.主债务消灭，保证债务消灭。

九、定金：

（一）概念：指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 （二）定金合同的成立：

1.应交付定金的一方向对方交付定金。（定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。） 2.须主合同有效。

3.定金数额须在法定的数额以内（定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十）。

（三）定金的效力：1.定金具有证约的效力。2.预先给付和

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