工程合同司法解释及纠纷处理(2)

（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（详见附件二）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。

2、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件三）于2009年9月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。

3、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件四）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。

4、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件五），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。

(三)国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价规范 1、国家颁布专用于国有基础设施建设项目的2007版通用合同条款 （1）、国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目。

（2）、该合同条款共24条121款，既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。

（3）、该文本以下的新规定对施工企业拓展基础设施工程项目和相应的合同

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管理提出了一系列的新要求，也提供了巨大的商业机遇：

* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定； * 增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定； * 增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新规定；

* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书； * 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力； * 增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。

（4）、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件六），提出了一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这对施工企业的合同履约提出了新的法务管理要求。

* 担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成，符合条件的企业专业人士可以成为评审员。北京仲裁委员会已组建建设工程争议评审专家人才库，并于今年3月1日施行“北京仲裁委员会建设工程争议评审规则”（详见附件七），各地也正在建立建设工程争议评审机构；

* 按新规定如已约定采取争议评审的，未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。当事人客观上需要企业有专业人员在履约过程中作好争议评审和前期应对；

* 按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，施工企业应在履约过程中随时作好诉讼或仲裁的相应准备工作。

2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范 （1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb50500-2008，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。

（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定

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（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。

（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。

四、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施

（一）司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则

1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人必要时可以发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求被告负连带责任的主张。 …… 此处隐藏：548字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……