恶法亦法理论的历史寻踪及其价值 王振东(3)

法治的关键在于实施，这是基本常识；中国法治理想难于在法的实施阶段完全实现，这也是现实。学术界近年来对法律难于实施的问题进行了多方位、多角度的会诊，这些会诊很有意义，很有价值，有些很有创见性，需要我们高度重视。 然而，必须指出的是，近年来人们对法律难于实施原因的探讨，除了从客观条件制约角度着手外，大多是从立法角度提出并论证问题的。其中，北京大学周旺生教授的论证是非常有力的。如周教授非常令人信服地指出：“从数量上说，像我们这样一个泱泱大国，到现在才四百多个法律??是远远说不上什么立法膨胀的。” [21]“四百多个法律中，司法机关经常据以办案的只有三五十个，不仅宪法，而且百分之八十左右的法律未能进入诉讼领域” [22]。接着，周教授指出，法律难于实施，重要的原因在于：我们的法律，“以质量而论，可以说没有一个法没有明显的技术质量问题。” [23]“然而在我们这里，法律、法规和其他规范性法律文件中的很大一个数量，是由一些不怎么懂法甚至全然不懂法的人搞出来的，更不是主要由懂得立法科学的人们制定和完善的。特别是无论是立法决策者还是实际运作者，普遍不谙运用立法技术。” [24]据此，周教授提出了他的著名的“笨法说”：“在良法和良法之治同恶法和恶法之治之间，还有一个中间地带；良法和恶法，良法之治和恶法之治，这两种情况都不是我国今日的实际情况。学术研究和对生活的观察，这两方面都告诉我，今日中国的法和法治，既不是良法和良法之治，也不是恶法和恶法之治，而是一种‘笨法’和‘笨法之

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治’。” 应该说，周教授“笨法说”所依据的材料和事实判断都是非常到位的，但是，我认为，周教授的“笨法说”，仅仅从立法的数量、质量、立法技术、法律执行层面对普通百姓有解释和说明的意义，而对于解决现实中法律难于实施的问题帮助有限。其实，即使从说明的意义上，也未必就能绝对得出“笨法”的结论。

不错，我们的法律从立法或者立法技术的角度来说，确实存在原则性过强、操作性过弱的问题，但造成这种情况除了立法技术本身的原因之外，也的确有些是法律自身局限性的问题。更为重要的是，从法律实施的角度来看，我们没有必要过分苛责于现行立法状况。在法律的实施过程中“对法律的态度，就是尊重法

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律。” 不论什么样的法律，即使“道德上邪恶的规则可以仍是法律。” [27]

换言之，在法律实施领域，从法律价值的角度看，可能有“良法”与“恶法”之分，但不论是“良法”还是“恶法”，都必须获得尊重和实施，这样才能树立起法律的真正权威，即使再邪恶的法律，在它没有被依照法定程序修改或者变更之前，也要毫无例外地贯彻执行。这里绝对不能允许以所谓“笨法”之名，来消解法律的权威性。

最后，还要指出，在时下的中国，我们强化恶法亦法理论，除了在现实层面强化民众的规则崇拜意识和保障法律实施以外，最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。当然，法治的真正生根，是一个进化理性主义的过程，但在这一进程当中，我们也不能完全抹杀建构理性主义的作用。从建构理性主义的角度，我们当然希望所有的立法都是“良法”，但事实上无论立法技术多么高超，要使所有法律都成为良法，这在现实中也是不可能做到的。所以，从寻找中国法治起点、扎实推进中国法治进程的角度来说，我们应该同意拉兹的说法：“本质上，法治是否定性的价值。” [28]“如果法治是良法之治??这一术语就缺少了任何有价值的功能。” [29]我们强调“恶法亦法”理论，不是说我们不追求良法，

实在是我们让良法理论承载了太多的东西。要想从中国法治初级阶段的实际切实推动中国法治，我们必须为良法“减负”，从高扬恶法亦法出发是最现实的选择！这个问题说到底，实际上就是一个在法学理论中坚持法律保守主义的问题。在中国社会经过千年徘徊、百年探索，特别是经过近三十来年学人的苦苦寻觅以后，法治的浪漫主义应该让位给法律保守主义。其实，当代中国一些著名学者已经敏锐地注意到了这个问题，如韩大元教授在《中国宪法学的专业精神与专业化》一文中从宪法学的角度指出：“面对宪法问题，中国宪法学者（应该树立）护宪意识和宪法文本的‘保守主义’意识”。“宪法学的专业精神中不应该提倡‘革命’式的学术倾向??克服过分的革命意识，过多的改革意识，过多的激进意识??对我们来说，特别重要的是维护已经确定下来的宪法文本的规范意识，谨

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防社会现象突破规范的界限。” 既然宪法学者能够从宪法学角度高屋建瓴，树立起了“宪法文本保守主义”的旗帜，我们在整个法学理论当中，强化“恶法亦法”的法律保守主义又何尝不是理所当然呢？！

【注释】

作者简介：中国人民大学法学院副教授。

[2] 也有例外的情形，如自然法理论的重要代表人物John Finnis则认为：“自然法理论在理论上或教育意义上都不必有‘恶法非法’的断言。”参见约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，第279页，北京，中国政法大学出版社，2005。

[3] 参见喻中：《七旬圣贤的境遇：自由的孔子与不自由的苏格拉底》，《政法论坛》，2006年第6 期。

[4] 孔子所创立的儒学作为传统中国社会的立法指导思想在学界应该没有什么异议，从这个意义上说，孔子作为立法家当之无愧。但康有为认为孔子既是立法者，又是立宪者，《论语》就是宪法，当为一家之言。

[5] 为了说明问题，有必要简略回顾一下苏格拉底之死这一西方历史上最早的冤案。据苏格拉底的弟子柏拉图在《苏格拉底的申辩》、《克力同》和《斐多》，以及色诺芬在《回忆苏格拉底》等著作中记载，公元前399年的春天，70岁的苏格拉底被人控告。原告包括三人，他们分别是悲剧诗人迈雷托平、修辞学家赖垦、民主派政治活动家安匿托士。他们控告苏格拉底所犯罪行一是渎神或慢神，二是蛊惑败坏青年。为了审理这个案件，雅典城邦依法组织了一个包括501人的审判官团队。审判官团队就被告人有罪还是无罪进行表决，表决的结果是281张赞成票对220张反对票，从而对苏格拉底做出了有罪判决。关于刑罚方式，原告的建议处以死刑，审判官团队决定采用原告的提议，判处苏格拉底死刑。历史证明，这一判决是西方历史上第一司法冤案。但苏格拉底在作出无罪辩护，进行申辩以后，服从判决，饮鸩而亡。

[6] 参见徐爱国、王振东主编：《西方法律思想史》，21－22页，北京大学出版社，2003。

[7] 参见王振东：《西方法治思想的历史寻踪》，载孙国华主编：《社会主义法治论》，法律出版社，2002年版。

[8] ［英］奥斯丁：《法理学的范围》，208页，北京，中国法制出版社，2002。

[9] 参见朱峰：《法律实证主义的命题研究》，《法学论坛》（济南），2006年第6期。

[10] ［英］奥斯丁：《法理学的范围》，209-210页，北京，中国法制出版社，2002。

[11] 同上书，210－211页。

[12] ［美］伯尔曼：《法律与革命----西方法律传统的形成》，655页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[13] 苏国勋：《理性化及其限制----韦伯思想引论》，154页，上海，上海人民出版社，1988。

[14] ［英］弗里德利希·哈耶克：《通往奴役之路》75-76页，北京，中国社会科学出版社，1997。

[15] 对于有学者提出“良法的目标仅仅是建立和谐之美 …… 此处隐藏：2126字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……