恶法亦法理论的历史寻踪及其价值 王振东(2)

“正是在形式法律这一意义上的形式法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。” [17]

恶法亦法理论催生了近代形式法治，意义不容低估，然而这是问题的一个

方面，另一方面，也必须指出，恶法亦法理论导致的形式法治，的确有其局限性问题。表现为形式法治的过度发展可能导致韦伯所称的“法条主义”问题，也就是在所谓的“附带的形式合理性法律” [18]之下，出现形式法治走向其反面，被人利用破坏法治 [19]。然而，即便如此，这也只是说明形式法治需要完善，而不能因此抹杀恶法亦法理论对形式法治形成的意义。 三、恶法亦法理论在当代中国的价值

（一）恶法亦法理论有助于中国在法治初级阶段强化规则意识

中国社会自从在宪法中确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略以后，没有人怀疑中国走上了不可逆转的法治之路。然而，同样的判断也应该是成立的，这就是中国现在仍然处在法治的初级阶段，这一阶段最大的特点是：人们无论从内心深处还是外在行为都还没有真正树立起完善的规则意识。在这种背景下，强调恶法亦法，就是强调“法律就是法律”的观念，就是强调人们对法律必须绝对信仰，就是强调人们对法律必须绝对服从，就是在稳步扎实地推动中国法治，就是在为中国法治进程寻找到一个逻辑起点！

不容否认的是，我们在时下强调恶法亦法带来的规则崇拜意识，也的确面临一个绕不开的问题，即在当今的中国社会，强化恶法亦法观念，强调恶法亦法理论所支撑的规则意识是不是与世界潮流特别是西方社会对规则的“解构”潮流相违背？对此，我认为，中国与西方社会面临的社会背景不同，所需解决问题的方法也不必一样。中国社会面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识，我们要解决的是法律形式化和法律至上性这些法治的原初问题。而西方社会由于恶法亦法理论的长期熏陶，即西方在经过了19世纪以来严格形式法治时代以后，他们要解决的是所谓“后现代主义法律规则的暴政问题”，与我们要解决的问题根本不同。或许面对西方现实，西方法学家的思考有其道理，但未必适合中国的情况。

对于西方社会“解构”规则的运动，陈金钊教授在《法治为什么反对解释？》一文中有精彩的分析，他指出：“现在欧美的许多法学家，长期在规则下生活，久闻不知其香，都遗忘了规则对法治的意义，批评规则的缺陷，这种批评对欧美有现实意义，但却误导了我国大陆的法学。” [20]的确，我国法治刚刚起步，在这个法治的初级阶段，我们面临的是认真对待规则的问题。但是，不幸和凑巧的是，在时空上我们不得不与西方后现代主义对规则的解构同行，造成一些研究者在我国形式法治尚未扎根之时就跟随西方法学倡导“通过司法能动主义来释放法律的能量”，这种关注潮流，向西方法学主动学习的动机应该说是好的，对于把握理论前沿也是非常必要的，但是，如果以此来引领法律学人和国人的法律心态，其结果必然是消解刚刚起步的中国法治的权威性和绝对性。时下我们所面临的是树立规则崇拜意识、法律至上意识，唯有如此，才能使民族传统的“治法”观念脱胎换骨成现代法治观念。中国社会法治初级阶段的客观现实注定了我们高扬恶法亦法理论具有其价值和目的合理性。

（二）恶法亦法理论有助于解决当代中国法律难于实施的问题