首次公开发行股票并上市的基本法律知识讲座(2)

（二） 最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；

（三） 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

解读：这是对公司董事、监事和高级管理人员任职资格的规定。应注意的是，董事、监事和高级管理人员在任职之前应符合上述规定，在任职期间也应符合上述规定；如董事、监事和高级管理人员在任职期间出现不符合上述规定的情形，发行人应予以免职。

发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

解读：该条规则要求发行人建立起健全、有效的内控制度，并保证内控制度能有效实施。实践中，一般由会计师对发行人的内控制度出具专项审核报告，并作为申报材料之一上报监管机关。发行人对此问题应给予足够重视。

发行人不得有下列情形：

（一） 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；

（二） 最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；

（三） 最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；

（四） 本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； （五） 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

（六） 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

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解读：该条规则是对发行人经营活动合法性的要求。从时间上看，虽然重点关注的是最36个月内的行为，但发生在36个月之前的违法行为且持续存在的也应予以关注。而且就信息披露而言，因为要对公司的历史沿革进行披露，所以发行人历史上的重大违法、违规行为也要予以说明。实践中，一般要求企业的各监管部门（工商、税务、劳动、技术监督、环保、土地、海关等）对发行人最近三年的守法经营情况出具相应证明，以作为判断依据。还应注意的一个问题就是董事、监事、高级管理人员签字、盖章的真实性，不要伪造或变造有关签字。

发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

解读：发行人应在公司章程中明确规定对外担保的审批权限和审议程序，若发行人公司章程未做此项规定，则发行人的公司章程就不符合规范性要求。发行人若为控股股东、实际控制人及其控制的企业提供担保应严格履行法定程序，要经股东大会批准，控股股东、实际控制人及受控股股东或实际控制人控制的其他股东要回避表决。

发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

解读：该条规则要求控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不得非法占用发行人资金，占用资金的形式包括有偿或无偿提供借款、代偿债务、代垫款项、代付费用及其他方式的占用。但发行人和控股股东或实际控制人及实际控制人控制的其他企业因正常关联交易而发生的正常应付款项则并不违规。

（三）财务会计

规则要点：

发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常。 解读：这里说一下资产负债结构问题。资产负债结构合理一般通过资产负债率指标进行考察。一般来讲，发行上市前一年末的资产负债率不应超过70%，但目前实践中该项限制已有所突破，资产负债率超过70%的企业也可以上报材料，但需要作出相应保证和说明。另外，企业的资产负债率也不宜过低，过低的资产负债率会影响直接融资的合理性和必要性。

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发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。

发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。

发行人编制财务报表应以实际发生的交易或者事项为依据；在进行会计确认、计量和报告时应当保持应有的谨慎；对相同或者相似的经济业务，应选用一致的会计政策，不得随意变更。

解读：根据深交所信息披露的有关要求，深交所上市公司变更会计政策要履行内部批准程序并及时公告。一般的会计政策变更由公司董事会审议批准，达到以下标准之一的会计政策变更由股东大会审议批准：

（一）会计政策变更对定期报告的净利润的影响比例超过50%的；

（二）会计政策变更对定期报告的所有者权益的影响比例超过50%的；

（三）会计政策变更对定期报告的影响致使公司的盈亏性质发生变化。 审议上述会计变更的股东大会还应提供网络投票系统。

发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

解读：关联方关系披露的依据主要有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上市规则》等规范性文件。按照监管部门的要求，披露关联方关系应以实际重于形式为原则。从律师角度而言，一般需披露的关联方关系主要包括：

（一）发行人的控股股东和实际控制人；

（二）发行人控股股东和实际控制人控制的除发行人之外的其他企业；

（三）持有发行人5%以上股份的法人；

（四）发行人的关联自然人直接或间接控制的或担任董事、高级管理人员的，除发行人及其控股子公司以外的法人；

（五）直接或间接持有发行人5％以上股份的自然人；

（六）发行人的董事、监事及高级管理人员；

（七）上述第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；

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（八）上述第（六）、（七）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、 父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

（九）中国证监会、证券交易所根据实质重于形式的原则认定的其他与发行人有特殊关系，可能造成发行人对其利益倾斜的法人或自然人。

关联交易的定价应符合市场化原则，不得通过关联交易定价向关联方输送利润（包括为发行人制造利润），实务中可能会要求企业提供向其他独立第三方进行交易的财务凭证作为定价是否公允的判断依据。

发行人应当符合下列条件：

（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；

（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；

（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；

（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；

（五）最近一期末不存在未弥补亏损。

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