婚姻法司法解释(三)热点问题(3)

物质化、契约化和身份关系、人身关系庸俗化的趋势比较明显，所以 有必要警醒。这是关于忠诚协议纠纷的问题。

二、夫妻生育权冲突解决模式我兼评《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿第十条。妻子擅自 堕胎，丈夫就以生育权被侵犯为由，诉之法院要求赔偿的案件，在今 天的生活当中越来越多，这种案例比忠诚协议案发生的几率要多，这 些年我见了很多起。这些案子法院基本上判决的倾向性很明确，保护 妻子的堕胎权，承认女方有堕胎的自由，有实施人工流产的自由，最 后都是丈夫败诉，判决的结果如出一辙。 关键是这个问题法院虽然判得很明确，但判决的理论依据不是太 清楚，在司法解释(三)讨论中发现很多问题没有搞清楚，生育权发 生冲突的情况下，妻子擅自堕胎，丈夫说这侵犯了自己的生育权。妻 子擅自堕胎就侵犯了丈夫的生育权吗？恐怕很多人认为就是侵犯的丈 夫的生育权，所以权利的基本属性大家还不是太清楚，生育权到底是 一种什么权利？妻子堕胎了，是否就侵犯了丈夫的生育权？有的人说 生育权是一种夫妻共享的权利，生育权是一种兼具人格权和身份权双 重属性的权利，混合性权利，真是这样吗？

我不同意，我认为生育权 是一种人格权而不是身份权。 首先，生育权是民事主体固有的权利，是与生俱来的一种权利， 符合人格权的基本特征。 其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而不是身份利益。 如果将生育权看成是有婚姻则有生育权，是婚姻带来的身份权，那就

低估了生育权，将生育权降低为一种身份权而不是人格权。生育权属 于基本人权，降低为身份权就不是基本人权，是限制的权利，有身份 限制的权利，身份要求的权利。所以这不符合世界各国国际方面的通 例，不符合联合国文件，也不是人口与计划生育法的本意，人口与计 划生育法在这个问题上我们当时讨论了很久，到底怎么行文，条文怎 么表述，那个时候非常谨慎，当然人口与计划生育委员会更愿意把它 解释为身份权，已婚者才能生育，不结婚者不能生育，他们更愿意这 样解释， 但这种解释是一种功利性解释，是为了实现计划生育的目标， 一种行政性的举措，不是法律的本意。中国很多法律在执行当中没有 按照立法的本意来执行，没有按照国际文件、国际公约来执行，有些 是应急性的，执行是为了当前任务所需要，是为了行政机关的方便， 以后慢慢会改变。所以我们还是要正本清源。 第三，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。 有一种折衷的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，并且举 出姓名权与此类比。我觉得姓名权是一种人格权。《婚姻家庭法》规 定了夫妻有独立的姓名权，这是不是就意味着只要在《婚姻法》里规 定了夫妻有姓名权问题，是否意味着姓名权就不是人格权，变成身份 权了？同样的道理，生育权也是这样，不能说在婚姻家庭法里规定的 生育权问题就变成夫妻身份权了，不是人格权了。所以生育权的人格 权属性没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有身份法的意义 而已。这样来看是比较客观、科学的。

生育权是一种绝对权、支配权，既然是人格权，那就还是一种绝 对权、支配权，不能因为生育权的实现需要双方的合作就变成了一种 相对权，生育权需要夫妻俩合作，是由男女两性的性别特点、生理特 点决定的，夫妻双方是否配合，都是基于自己的独立意志在行使生育 自由权的行为而不是履行其配合他方行使生育权的义务。如果将其看 成相对权有配合的义务，不能给夫妻苛加配合义务。从民事权利的作 用为标准，将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权，我认 为生育权符合绝对权、支配权的特点，具有这样的权利特征。 妻子私自堕胎是否侵犯了丈夫的生育权？我认为夫妻之间所谓侵 犯生育权

的行为多数并不是侵权，而是夫妻生育权行使发生了冲突， 我们把这种冲突误以为是侵权。在行使生育权时往往会发生冲突，但 不是一方对另一方的侵权。因为生育要两个人合作， 肯定会发生冲突， 意见不一致：一个愿意生，一个不愿意生；一个愿意现在生，一个愿 意以后生；一个要避孕，一个不愿意避孕；一个要生男孩，一个要生 女孩。肯定会发生意见不一致的情况，冲突纵使存在，但它不是侵权， 不能因为发生了冲突就说侵权了，无论在理论上、实践上对妻子的堕 胎都不应该有善意行使权利的要求，相反其堕胎的自由应该受到几乎 绝对的保障，从法理上来看，要求妻子堕胎的观点违背了生育权、绝 对权和支配权的性质，如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权， 实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生 育权的客体上设定了两个不相容的权利，如果规定妻子人工流产有告 知丈夫的义务，等于为妻子设定了与生育权的排他支配性不相容的告

知义务，之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是 基于女性在生育过程中的天然作用。如果女性不能够完全拥有对自己 身体的支配权，就谈不上人格尊严，谈不上人权，而且在现在世界中， 工业化国家几乎无一例外都赋有妇女有不生育的权利，并且妇女有权 自由决定生育或者终止妊娠。所以所谓要求妻子善意堕胎和履行告知 义务的观点都不可取，几乎将在法律上否定妻子的生育权，最高法院 司法解释(三)征求意见稿第十条规定：丈夫以妻子擅自堕胎侵犯其 生育权为由，请求损害赔偿的，人民法院不予支持。我觉得这个立法 是正确的，但对立法的理论基础，立法的背景大家要进一步的了解。 怎么解决生育权的冲突？我的设想是这样的：夫妻结婚以后，我 们可以将婚姻看成是一个契约关系，但婚姻并不意味着同时达成了双 方的生育协议，也就是说，不能因为结婚了，就当然地想象他们要生 育了，我是相反性地在理论上推论，结婚归结婚，生育归生育，结婚 并不同时承诺生育，如果夫妻之间没有对生育有什么协议，有什么承 诺的话，可以推定为她不生育，没有生育的承诺，没有生育的协议， 当然这种承诺可以以实际行动作为承诺的标志，比如说双方没有采取 什么避孕措施等，那就是承诺生育，如果在承诺生育的情况下，生育 权发生了冲突，妻子擅自堕胎没有告知丈夫的情况下，那么丈夫如果 想主张赔偿，不是一种侵权损害赔偿，可以将其视为一种违约责任， 丈夫必须证明双方存在生育的契约，从而要求妻子承担违约责任，这 样

的设计我觉得比较符合实际，如果丈夫可以证明双方存在事实上的 生育契约，比如夫妻婚后一直没有采用任何避孕措施等，则女方无故

不履行约定，私自堕胎的，应当承担违约责任而不是承担侵权责任。 如果男方无法证明双方存在生育合议，则女方是否堕胎就拥有完全的 绝对选择权。这是我的一个基本考虑。 这样的一个思路，现在很多人也是承认的，最高法院没有具体谈 到这个条文的理论背景、理论上支撑的依据，如果我把这个依据摆在 他们面前，我觉得他们也是能接受的。

三、若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠 纷的处理最具有进步意义，有突破性的是第五条，现在的规定是婚姻关系 存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理； 但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐 藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严 重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人 民法院可以受理。 立法依据是《物权法》第九十九条。婚姻关系存续期间，能否请 求分割夫妻共同财产，《物权法》九十九条规定：共同共有人在共有 的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。所以司法解释 第五条是 …… 此处隐藏：1898字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……