婚姻法司法解释(三)热点问题(2)

但截然相反的，安徽省高院是支持的态度，那么认为忠诚协议是 有效的，首先，从“夫妻忠诚协议”的内容来看，其中关于“夫妻双 方应互敬互爱，对家庭、配偶和子女要有道德感和责任感”的约定是 符合《婚姻法》基本精神的。其次，从“协议书”签订的动机来看， 该协议是双方当事人真实意思的表示，该协议是有效的。第三，现行 法律对违反夫妻“忠实”义务但尚未达到“重婚”、“与他人同居” 等严重程度的一方应如何承担相应责任未做具体规定，但法律也未明 文禁止当事人自行进行约定。 因此， “夫妻忠诚协议书”的约定与 《婚 姻法》的基本精神相吻合，内容合法、有效，给付具有违约赔偿性质 且不违反法律的禁止性规定，这种协议应当受到法律保护。这是安徽 高院的态度。 全国其它省高院这两种态度都有，所以最高法院在这个问题上拿 不定主意，因省高院的实践有了很多年，最早关于忠诚协议案件的判 决是在上海某个基层法院，忠诚协议内容是：如果一方有外遇，提出 离婚的，赔偿一方 30 万，最后法院支持了 25 万。 什么叫忠诚协议？我归纳为忠诚协议有合法婚姻关系的夫妻所签 订的以夫妻彼此忠诚、不发生婚外性关系为义务，约定违约责任(可 能变更夫妻人身权利义务或者是约定一些变更财产权的义务),以这 些约定为内容的协议。目的可能是为了维护婚姻的稳定性，也可能是 为了在离婚时惩罚过错一方，为了求得一些补偿。 忠诚协议的类型有很多种，有的忠诚协议是以变更夫妻人身关系 为内容的忠诚协议，比如说如果一方违背忠诚协议，则过错方无条件

放弃离婚自由，或者是放弃对子女的抚育权、探望权。还有一种忠诚 协议是变更财产权利义务为违约责任的忠诚协议，比如说一方与人有 婚外性关系，有第三者，就要赔偿无过错方多少违约金，这种忠诚协 议比较多。还有一种忠诚协议是复合性的，比较庞杂，里面既有变更 人身权利义务的内容，也有变更财产权利义务的内容。如果违反忠诚 协议，提出离婚的一方应当净身出户，不享有财产分割的权利，或者 同时约定，以后放弃对孩子的抚养权和探望权，这同时有人身权利的 约定，这样类型的忠诚协议也有。 关于忠

诚协议，有“有效说”和“无效说”,这两种意见在法律 界旗鼓相当，平分秋色。“有效说”有很多理由，比如说忠诚协议是 符合契约自由原则的，且具备合同的有效要件，是一种公平自力救济 的有效方式，忠诚协议是一种附条件的夫妻财产关系约定。还有的人 将忠诚协议看成是《婚姻法》第四条夫妻忠实义务的具体化，通过契 约加以明确化、具体化，符合法律的原则和精神，并不是完全没有法 律依据的。有的认为，忠诚协议当中赔偿金是可以约定的，也不违反 法律法规。主张“无效说”也有很多理由，认为忠诚协议限制了公民 的人身自由，是违宪的，因为宪法规定，公民的人身自由是一种基本 人权。有的人认为，夫妻忠实义务在法律上还没有成为一种法定的夫 妻义务，只是一种道德倡导，不是法定义务，既然法律上没有规定夫 妻有互相忠实的义务，所以不能以契约来约定这种义务。还有的人认 为，忠诚协议当中的赔偿金实质上是侵权损害赔偿金，通过协议预先 确定侵权损害赔偿，这有违法理，因为侵权损害的赔偿额只是在侵权

损害发生之后，损害多少，赔偿多少。填补损害应当是一对一的原则。 违反这样的法理，不能事先就约定，损害没发生时怎么约定赔偿额？ 还有的人认为， 忠诚协议不受合同法调整的， 合同法有一条明确规定： 关于婚姻、家庭、收养事务不受合同法调整。两派意见都有道理。

接一、慎重处理夫妻“忠诚协议” 接一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷这个问题争议这么大，怎么来处理？最高法院将这条删掉，删掉 就意味着法院以后是可以受理这类案件的，并没有说不予受理。 我认为夫妻忠实义务是一种道德，不是法律义务，因为《婚姻法》 第四条规定，夫妻应当互相忠实，不是“必须”互相忠实，也没有在 夫妻权利义务关系这一章里写夫妻应当互相忠实，而是放在基本原则 部分第四条。《婚姻法》修订时，当时就要不要写夫妻忠实义务问题 讨论得非常激烈，两派意见，一派主张要将夫妻忠实义务写到夫妻关 系这一章里，一派认为不能写，最后立法机关采用的是折衷的立场， 不把忠实义务作为法定的夫妻义务权利， 不写在夫妻关系那一部分里， 但道德上要进行倡导。所以我们现在看到 2001 年《婚姻法》修订案第 四条就是一个妥协、折衷的结果。立法本意确实是道德倡导，不是夫 妻权利义务。从法律条文的表述来看，也是一个道德义务。原则那部 分中的几个条款基本上是不可诉条款，这是宪法类型的条款，我们的 宪法条款都是不可诉的，不可以据此来起诉的，不可以在起诉时直接 援引

的。 同几个方面来看，都是一个道德义务。从理论上来看，夫妻忠实 义务也一个道德义务。日本《民法典》关于离婚的理由有一条：一方

有不贞行为违反忠实义务。一方不贞行为是离婚的理由之一。现在法 律对离婚关心的是客观上的婚姻关系还能否持续，还有一个重要的关 心就是离婚的法律后果。所以现在这个时代已经进入全面的无过错主 义离婚法时代，所以夫妻忠实义务问题都是相通的问题。 从理论上说， 法律道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量， 任何人的行为只有涉及他人的那部分，才需对社会负责，在仅涉及本 人的那部分，独立性在权利上则是绝对的，不道德的行为并不一定就 应当为法律所禁止，法律禁止通奸，如同禁止同性恋一样，对社会的 利益微乎其微，却严重损害了个人的自由，对性行为进行一定程度法 律上的约束，几乎是所有文明社会所必须的，但法律不能也不应该禁 止一切不合乎道德的性行为，比如现代各国的法律几乎无一例外的禁 止违背本人意志的强奸行为，但对于成年人自愿进行的性行为，却并 非一概绳之以法，这不仅是因为前者违背了当事人的意志，具有更大 的社会危害性，而后者当事人自愿对他人没有危害性或危害甚小，而 且在更大、更深的层次上涉及到法律的限度以及对个人自由及权利的 保护问题。 不是一个法定义务，是否就不能够用夫妻忠诚协议这样一种民事 契约的方式来规制它？来自我调整？实行自立救济吗？我觉得是可以 的。夫妻忠诚协议我认为它具有民事契约的性质，虽然不是一个合同 法所调整的合同关系，作为合同法调整的并不一定不等于合同，具有 身份性质的合同也是合同，但不受合同法调整，因为合同法调整的是

财产性质的合同。身份性质的合同肯定不会受合同法调整，但不能反 过来说，不受合同法调整的合同都不是合同。 既然认为忠诚协议是公民实现自立救济的契约形式， 是一种合同， 那是否所有的合同都能够让其生效？不。虽然是财产上的合同、身份 法的合同，但也要经历一个严格的审查。凡是法律规定合同不能生效 的情况之下，这类合同也不能生效，除了这些严格审查之外，更应该 受到公序良俗的审查，必须要经过极其严格的审查，所以除了行为人 应该具备相应的行为能力、意思表示真实、不违反法律或者行政法律 法规之外，更应该收到公序良俗原则的审查。这样才与以身份关系为 基础的合同的审查相适应。 经过这严格的审查，我觉得就可以区分

出忠诚协议的不同类型，经过这些安格审查能能站得住脚的，应该于 支持的，就应该承认其的

效力。对于这么严格审查之后，认为其经不 起审视的，不应该予以支持的，就不应该承认其效力。这样的问题处 理就具有正当性、妥当性，比较能够为人们所接受，也符合道德，符 合公序良俗，符合民情，老百姓能接受。 我认 …… 此处隐藏：3325字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……