法律人必备的法律检索能力 超级实用！(5)

②法律法规本身未失效，但其部分条文已被新法的规定所取代，事实上不再适用

我们常常可以在一些法律法规的最后看到如下表述：“??本法之前制定的法律法规的规定，与本法相冲突的不再适用。”在这种情况下，前法的时效性仍为现时有效，但是其中部分条文却因被后法的新规定所取代而不再适用；这并不意味着前法中与后法规定的事项相关的所有条文均不再适用，而只是与后法规定相冲突的不再适用。律师需要对这些法规的规定进行认真细致的分析方能做出判断。

③法律法规本身所调整和规定的事项并非是律师所需检索内容，但其部分条文，甚至是全部规定，却因为其他法律法规的准用而对律师所处理的问题适用

一个较为典型的例子是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称“旧破产法”）中关于破产还债制度的相关规定。旧破产法的第一部分即指出该法规定仅适用于全民所有制企业，然而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第253条的规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定。”从而，旧破产法中的破产还债规定对非全民所有制企业的破产还债案件也可适用。做好这一点，需要对法律法规有着深刻地理解，并且注意相关法规之间的联系。

综上所述，律师在法律检索的基础上，对法律的适用性进行缜密细致的分析从而做出全面正确的判断，方能保证在解决问题时不会错误地适用过时的法律规定，也不会漏掉应该适用的法律规定。

（2）法律法规的优先性

不同的法律法规由于位阶和立法机关的不同，对于同一事项的规定在适用的优先性上会存在很大的差别。在这种前提下，在所有具有适用性的法规之中判断

出哪些法规在现实生活中能够获得优先适用，是律师在法律调研阶段的一项重要任务。需要强调的是，这里所提及的优先性判断并不是单纯的基于法理而做出的效力优先性判断，而是更加切合当事人在现实中的实际需要而进行的适用优先性判断。

在中国，由于某些历史和现实原因，现行法律体系较为混乱芜杂。不同的法律法规对于同一事项的规定时常会出现不一致和矛盾的现象。在这种情况下，如果只是基于“上位法优于下位法”等基本法理原则做出判断，所得出的结论往往在现实中是行不通的，而且对当事人的利益保护不力。上级立法机关所制定的基本法律往往是原则性和框架性的，可执行性低；而实施细则、暂行规定、适用意见等地方性法规、规章、立法解释、司法解释是下位法，但它们可操作性却较强。如果因为基本法律位阶高而认定其应当优先适用，则可能会导致在实际办事过程中无从操作的情况发生。由于位阶较低的法律往往可执行性较强，相关法律事项的执行机关往往是依据位阶较低而不是较高的法律规定办事。在这种情况下，假如律师不是从承认这一点的立场出发进行处理法律问题的准备工作，而是期望用书本上的法理观念改变办事机关的做法，结果只能是给当事人造成较高的办事成本和导致较高的办事风险。

（3）对被代理人是否有利

这一标准的判断较为简单，在此不再多作分析。律师只有将对己方当事人有利的条款和不利的条款进行全面的分析，并在此基础上做出准确的判断和机智的决策，方有可能最大程度地维护被代理人的利益。

总之，就实质而言，任何法律法规都是人们的行动指南。因此，为了能准确地运用法律法规指导当事人的行动，律师必须在全面检索法律法规的基础上，分析法律法规之间的关系。通过这些分析，律师方能正确地对当事人行为的后果和风险进行初步预测，并进一步调研，得出正确的结论。

3.调研相关法律法规在实践中的执行情况

有权机关制定的法律法规在实际中的执行情况，是律师判断实施某种行为的实际后果的重要依据，也是增强法律调研结论准确性的一个依据。律师应当了解相关法律是否被司法机关或执法机关作为直接依据去执行，执行的情况和效果如何，这些都是律师在法律调研中需要了解和掌握的重要信息。在1994年，双方当事人在一份房屋租赁合同的一个条款中约定以出租方办理租赁证为合同生效的条件。但是律师根据法律调研确认：当时的房管机关还没有设立相应的房屋租赁办证机构。如果律师不了解法律在实践中的执行情况，就不会察觉到本合同的约定显然没有可行性，也无法向当事人提出良好的解决方案。

对法律法规执行情况的调研主要途径有两种：

（1）政府主管部门的官方网站

许多政府主管部门为了方便民众办事，都在官方网站上开设了“办事指南”一类的专栏，对相关事项的办理流程、所需文件、法律依据等问题进行了讲解。这些资料能成为律师熟悉和判断相关法律法规在实践中的执行情况的重要参考。

（2）与相关部门的工作人员咨询和沟通

法律法规和办事指南的规定毕竟针对的是抽象性的法律事件，而现实生活中的情况多种多样，实际执行情况受客观因素的影响也存在着偏差。律师通过打电话或现场咨询等方法与直接办事人员进行沟通，可以最为直接、准确和全面地了解到相关法律法规在现实中的执行情况。但是咨询应以法律法规调研为基础，咨询与调研的成果互相映证，方能做出正确的判断。

4.参考相关案例

我国是大陆法系国家，法院或仲裁机关的裁判在法律上对于今后的审判、裁决并不具有拘束力，在司法审判中，不同地区的法院在具体法律问题的处理上确实存在着差异。目前，正在推行的最高法院案例指导制度，最高院所做的判决对于下级法院的影响力正在日益增强，许多地区的法院均组织学习最高法院的指导性案例，以提高审判业务水平。

另外，虽然中国上下级法院之间不是领导与被领导的关系，上级法院的裁判对于下级法院没有约束力，但是长期以来形成的错案追究制度，导致下级法院对于上级法院裁判的“服从”成为一种“常态”。因此，在律师处理诉讼业务过程中，如果能够找出最高法院或上级法院做出的相似裁判，对于目前案件的处理就更能够成竹在胸。

关于仲裁，我国的各个仲裁机构均为民间组织，彼此之间相互独立，不同仲裁机构的裁决之间相互影响的可能性较小，但这种相互影响也不能完全排除。引用其他仲裁机构做出的生效裁决仍然可以作为律师有效的选择或策略之一。同一个仲裁机构作出的仲裁裁决，由于仲裁员之间的独立性，其对今后仲裁裁决的影响力也是有限的，但如能够找到同一个仲裁员曾做出的相似的裁决作为佐证，可以帮助律师在仲裁中树立信心，更好的把握仲裁进展的过程。

对于非诉案件而言，虽然办案过程并不直接涉及法院或仲裁的裁判，但是律师在非诉案件中经常需要与各种主管机关打交道，例如商务部及地方对外经贸委、工商总局及地方各工商局、税务机关以及海关等。审批和登记的过程看似有明确的法条或指南可以依据，但由于各个案件均有其特殊之处，审批和登记以及其他需要主管机关做出决定的过程常常是充满变数的。因此，了解有关主管部门对于客户需要办理的某个问题的具体处理方法、程序及其决定，对于顺利地推进非诉项目很有帮助。另外，非诉业务的最终目的不仅是帮助客户促成某个项目的顺利完成，而且要有效地在事前防范今后可能发生的各种法律风险。有效防范法律风险，就需要律师能够 …… 此处隐藏：3325字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……