破产法复习资料

来源：网络收集时间：2024-05-20

导读：安徽师范大学政法学院 08法学《破产法》自修讲义第一章概述第一节破产一、破产的概念破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。《中华人民共和

安徽师范大学政法学院

08法学《破产法》自修讲义

第一章概述

第一节破产

一、破产的概念

破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第二条： “企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 ”

二、破产的特点

1、破产是债权实现的一种特殊形式。

2、破产是在特定情况下所运用的偿债手段。

3、破产程序进行的主要目的是为了公平地清偿所有债权人的债务。

4、破产是通过审判程序实施的债务清理程序。

第二节破产法

一、破产法的概念和性质

1、破产法的概念。了解广义的破产法概念和狭义的破产法概念。分析我国现行的破产法法条的基本内容和框价体系。并加以评述。

破产法是关于债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，由人民法院宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由债权人与债务人对破产企业进行和解、整顿等方面的法律规范的总称。

2、破产法的性质。掌握破产法在法律体系中的位置，所属的法律部门。

二、破产法的立法目的

1、破产制度的产生首先源于债权人公正分配要求的满足。

2、破产立法的目的还体现在对债务人的救济方面。

3、可以消除破产状态下债务的恶性膨胀，避免连环破产，使社会经济不致因某些企业主体的消灭而停止或中断循环。

第三节破产法律制度的历史发展状况

一、外国破产法的发展

自15世纪起，破产法在欧洲、美洲以及亚洲的日本等国相继问世。 1807年法国颁布《商法典》，其中第三编为破产法。

日本破产法的出现迟于欧洲大陆各国。

英美法系破产法的出现也晚于欧洲大陆。

破产制度发展和变化的几个主要趋势：

（1）由商人破产趋向一般破产。

（2）从有罪破产转向无罪破产。

（3）破产程序由繁琐逐步趋于简化。

（4）从单纯保护债权人利益转向保护债权人和保护债务人利益并重。

二、我国破产立法的现状与前景

我国破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中，随着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。

1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，其适用范围为全民所有制企业。

２００６年８月２７日第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过《中华人民共和国企业破产法》，其适用范围为法人企业。

第二章破产申请与受理

本章主要学习破产案件的申请和受理。破产案件的申请和受理是破产程序中的重要阶段。学生在学习的过程中要重点掌握破产条件分析世界各国破产法律对破产条件的规定。了解破产申请的提出的方式，掌握我国现行破产法规定的对破产案件管辖的有关规定。重点问题：破产条件；破产案件的受理产生的法律效力。

第一节破产原因

一、破产要件（条件）

1、多数债权人要件评析（我国法律未要求）；

2、无破产障碍

破产障碍又称破产障碍事由，是指具有破产能力的债务人，在达到破产界限后，因符合法律特别规定而免于破产宣告的诸情形。

1国有企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；

2取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的；

3企业由债权人申请破产，上级主管部门申请重整并经企业与债权人会议达成和解协议的。

由这三种情形明显可见，破产障碍是对于破产宣告而言（我国法律未要求）

3、破产资格；

4、破产界限（原因）

二、破产原因

了解世界主要国家破产法对破产原因的规定，对比我国的破产法所确定的破产原因分析现行破产法规定的破产原因的缺陷。可以对比新的破产法进行学习。

第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第二节破产申请

一、破产申请概述。

破产申请是当事人或利害关系人向法院提出的要求宣告债务人破产以清偿债务的请求。依我国现行破产法规定，无破产申请，法院不得启动破产程序，受理破产案件。享有提出破产申请权利的人称为破产申请权人。

案例：2007年12月10日债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。法院立案，在规定时间内通知债权人，并与2008年1月5日在报上公告要求债权人申报债权，规定2月10日召开第1次债权人会议。3月9日成立破产管理人。破产管理人提出财产分配方案，债权人会议通过：所有财产集体拍卖，全体债权人按比例受偿。破产管理人委托拍卖公司公开拍卖。最终，包括手续费以59.7万元成交。银行提出异议，不同意含有抵押债权的财产加入整体拍卖，要求优先受偿。法院裁定异议不成立，扣除破产费，按原方案分配后，裁定终止破产程序。试分析：银行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗？

二、破产申请人向人民法院提出破产申请时必须提交的材料。

（一）申请人、被申请人的基本情况；

（二）申请目的；

（三）申请的事实和理由；

（四）人民法院认为应当载明的其他事项。

债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财务状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

三、破产申请的费用

了解我国法律对破产申请费用的有关规定。分析为什么债权人申请破产时必须缴纳案件受理费而债务人申请破产则无需先缴纳破产案件受理费用。

第三节破产申请的受理

一、破产案件的管辖

破产案件由债务人所在地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第205条也规定：“企业法人破产还债，由该企业住所地的人民法院管辖。”此处“债务人所在地”与“企业法人住所地”含义相同，均指企业办事机构所在地。此即我国破产案件的地域管辖原则。

我国破产案件的级别管辖是以企业核准登记的工商行政管理机关的等级高低来划定的，这与一般民事案件以案件性质、影响范围、繁简程度或标的的大小来划分管辖有所不同。

二、人民法院受理案件的程序

债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

三、破产案件受理的法律效力

1、人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

2、人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

3、人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

4、人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

5、人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

6、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

甲法院受理了某公司的破产申请，以下哪些行为不符合法律规定：

1、乙法院委托某拍卖行拍卖一年前查封的该公司的一块土地；

2、该公司为维持经营向某公司支付了10万元货款；

3、税务机关通知银行直接扣走该公司拖欠的税款；

4、该公司以自己的债权抵消了所欠某公司的10万元债务。

第三章破产管理人制度

本章主要探讨新《破产法》中的一项新制度即破产管理人制度。

重点问题：破产管理人的概念；破产管理人的产生；破产管理人的职权

第一节破产管理人概述

一、破产管理人的产生

在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行和终结，与破产管理人即清算组的活动密切相关。、

二、破产管理人的概念

破产管理人，是指破产宣告后，在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。

三、破产管理人的选任

管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

千叶公司因为经营不善被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律所为破产管理人，以下哪些行为

符合法律规定：

1、甲律所租用百草公司酒店作为管理人的办公场所；

2、甲律所有权处分千叶公司的财产；

3、甲律所的报酬可以从破产财产中优先受偿；

4、债权人会议有权取消甲律所的破产管理人资格。

破产管理人的资格：

1、组织；

1）清算组；2）律师事务所；3）会计师事务所；

4）破产清算事务所；5）资产评估所等机构

3、自然人。应当参加职业责任保险。

禁止成为破产管理人的情形：

1）因故意犯罪受过刑事处罚；

2）曾被吊销相关专业执照证书；

3）与本案有利害关系；

4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形；

法院受理了甲公司的破产申请案件，以下哪些人可以成为该案的破产管理人？

1、王某，律师，曾因交通肇事罪被判刑3年；

2、张某，会计师，曾作为该公司的保证人向银行贷款；

3、李某，某律师事务所办公室主任，没有律师职业资格；

4、某会计师事务所，曾因做假帐被处罚五十万元罚款。

第二节破产管理人的职责

一、破产管理人的职责

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

二、破产管理人的义务

管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

第四章债权申报和债权人会议

本章主要探讨破产程序中的债权申报和债权人会议制度。要求掌握债权申报的程序，债权人会议的概念、性质，债权人会议的组成，债权人会议的召集方式，债权人会议的职责，债权人会议的表决规则，债权人会议决议的效力等内容。

重点问题：债权申报的程序；债权人会议的组成成员资格；债权人会议决议的效力。

第一节债权申报

一、债权申报的期限

人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。

二、特殊情况下的债权申报

1、未到期的债权和付利息的债权的算定

未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

2、附条件、附期限和未决债权的申报

附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

3、连带债权人的债权申报

连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

4、连带债务人的债权申报

债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

5、解除合同后对方当事人的债权申报

管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

6、票据付款人的债权申报

债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

人民法院受理了振兴实业公司的破产申请后，以下哪些人可以向法院申报债权：

1、甲公司要求回收租赁给振兴的一套设备；

2、乙公司参与破产分配程序花销差旅费5万元；

3、丙银行拥有振兴未到期的50万元贷款的债权；

4、丁银行行使抵押权后还有20万元的债权未受偿

5、法院受理案件后，戊银行仍然兑付了振兴出具的一张10万元的汇票，戊银行以此申报债权。

第二节债权人会议概述

一、债权人会议的概念

债权人会议，是在破产程序进行中为保障全体债权人利益，表达债权人意志和统一债权人行动而由全体登记在册的债权人组成的临时性机构。

二、债权人会议的组成

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。

三、债权人会议的召集

第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

第三节债权人会议的职权和决议规则

一、债权人会议的职权

（一）核查债权；

（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

（三）监督管理人；

（四）选任和更换债权人委员会成员；

（五）决定继续或者停止债务人的营业；

（六）通过重整计划；

（七）通过和解协议；

（八）通过债务人财产的管理方案；

（九）通过破产财产的变价方案；

（十）通过破产财产的分配方案；

（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

江阴市宏伟机械有限责任公司是在江阴市工商行政管理局登记的国有企业。由于经营管理不善，江阴市宏伟机械有限责任公司不能清偿到期债务，公司法定代表人吴独落决定公司破产。吴独落向公司所在区人民法院申请宣告破产。法院征得江阴市宏伟机械有限责任公司上级主管部门同意，受理后，法院召集并主持了债权人会议。江阴市宏伟机械有限责任公司最大的债权人是江阴市某食品公司。江阴市某食品公司享有20万元有财产担保的债权。江阴市宏伟机械有限责任公司第二大债权人是杉南市咏顺贸易公司。江阴市宏伟机械有限责任公司欠杉南市咏顺贸易公司15万元。法院指定江阴市某食品公司担任债权人会议主席。经过一段时间的审理，法院作出裁定宣告江阴市宏伟机械有限责任公司破产，由其上级主管部门接管，进行清算活动。

该国有企业破产过程中。有哪些违法之处?

第四节债权人委员会

一、债权人委员会的概念

代表债权人对破产程序中的有关事项实施监督的机构，主要是对破产管理人的行为实施监督。

二、债权人委员会的产生规则

债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。

三、债权人委员会的职责

（一）监督债务人财产的管理和处分；

（二）监督破产财产分配；

（三）提议召开债权人会议；

（四）债权人会议委托的其他职权。

债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。

债权人委员会对破产管理人行为的监督：

1、涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

2、探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

3、全部库存或者营业的转让；

4、借款；

5、设定财产担保；

6、债权和有价证券的转让；

7、履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

8、放弃权利；

9、担保物的取回；

10、对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

未设立债权人委员会的，管理人实施以上行为应当及时报告人民法院。

第五章和解与重整制度

主要探讨破产法律制度中预防破产清算发生、本章挽救破产企业的相关制度。各国立法中预防破产的法律制度主要包括和解、整顿和重整三种制度。要求学生分析和解、整顿制度的意义，掌握和解协议的法律效力，整顿终结的具体条件等内容。重点问题：和解、重整的意义；和解协议的效力；提起和解程序的条件。

第一节和解制度

一、预防破产发生的两种制度

1、和解制度

2、重整制度

二、和解申请的提出

1、主体

2、期间

三、和解协议的制定和法律效力

1、和解协议的通过

2、和解协议的效力

下列关于和解制度的说法错误的有：

1、破产申请人可以申请和解；

2、在破产程序终结前可以申请和解；

3、和解协议应当经过出席债权人会议的半数以上，并经债权比例占三分之二以上债权人同意方可通过；

4、和解债权人是指人民法院受理破产案件时对债务人享有债权的人。

第二节重整制度

一、重整的概念

重整制度，因其主要适用于公司，又称公司更生，“是指就处在困境之下但可预见到能再建的股份有限公司，继续调整其利害关系人的利益，以谋求企业更生的制度” 。

二、重整的提出

债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

凯越制衣公司有甲、乙、丙三股东，注册资本为甲100万、乙90万、丙10万。因经营不善，长期亏损。丙为了避免被申请破产，以自己的名义直接向法院申请对企业重整。

试分析重整提出的程序。

三、重整制度的意义

四、重整期间的注意事项

1、期间

2、重整计划的表决

3、管理与营业

4、担保权的行使

5、取回权的行使

6、收益分配和股权转让事宜

五、重整的终止

1、债务人经营状况继续恶化；

2、债务人有欺诈、恶意行为；

3、债务人的行为致使管理人无法执行职务。

和解制度和重整制度的比较：

1、提起时间

2、提起主体

3、表决

4、生效

5、表决权主体

6、对债权人的效力

7、对债务人的保证人和其他连带债务人的影响

第六章破产宣告

本章主要探讨破产破产宣告及其法律效力。主要包括破产宣告的概念、破产宣告的立法主义、破产宣告的程序、破产宣告的法律效力等内容。

重点问题：破产宣告的法律效力（包括对债权人的法律效力、对债务人的法律效力、对第三人的法律效力以及破产宣告的域外法律效力）

第一节破产宣告概述

一、破产宣告的立法主义

1、破产宣告的申请主义

2、破产宣告的职权主义

二、破产宣告的程序

第二节破产宣告的法律效力

一、对债务人（破产人）的法律效力

破产宣告后，债务人成为破产人，原先为生产经营而存在的企业转变为主要为公平清偿债务而存在的破产人。企业仅在清算意义上存续，自宣告之日起，停止生产经营活动。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，企业丧失对财产的管理处分权，其权利由管理人全面接管破产企业。

二、对债权人的法律效力

破产宣告后，债权人未到期的债权，一律视为到期，但应减去未到期期间的利息，附期限的债权本应到期限届满后方产生清偿效力，但于债务人破产时，如等期限届满债务人则可能不复存在。

三、对第三人的法律效力

破产宣告后，第三人只能向清算组清偿债务或者交付财产。

四、破产宣告的域外效力

依照破产法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民

共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

第七章破产财产和破产债权

本章主要探讨破产实体法中的破产企业在进入破产宣告后的财产问题和破产债权问题。主要包括破产财产的概念、破产财产的范围，破产债权的概念、破产债权的法律特征、破产债权行使的程序要求、破产债权的范围、破产债权的确认程序、对未到期债权、连带债务人、保证责任等相关内容。

重点问题：破产财产的概念;破产财产的范围;破产债权的行使;破产债权的确认程序; 连带债务人破产时的法律问题。

第一节破产财产

一、破产财产的概念

破产财产是指破产宣告后为保证破产分配的顺利进行，依法由破产清算组组织和管理起来的破产人的全部财产。

二、破产财产的范围

1、破产宣告时破产企业经营管理的全部财产。

2、破产企业在破宣告后至破产程序终结前所取得的财产。

3、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。

4、债务人的出资人出资补齐的部分；

5、董事、监事、高管违法获取的收入和侵占的企业财产。

6、通过行使撤销权追回的财产（第31条）

1）无偿转让财产的；

2）以明显不合理价格进行交易的；

3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

4）对未到期的债务提前清偿的；

5）放弃债权的。

无效行为（第32条）

1、未逃避债务而隐匿、转移财产的；

2、虚构债务或者承认不真实的债务的。

下列哪些属于破产债权的范围：

1、债务人依合同于3个月后将获得的10万元投资回报；

2、债务人提交给某银行质押的一辆汽车；

3、债务人在建的一栋商品房； 4、债务人企业工会所有的财产。

三、破产企业内不属于破产财产的财产范围

1、债务人基于加工、保管等占有使用的他人财产

2、抵押物、出质物、留置物等；

3、担保物灭失后产生的保险金、赔偿金等代位物

4、存在优先权的财产；

5、特定买卖中相对人已经完全支付对价的特定物

6、尚未过户但已经向买方交付的财产；

7、所有权专属于国家且不得转让的财产；

8、债务人企业所属社团所有的财产等。

第二节破产债权

一、破产债权的概念和构成要件

破产债权，是指破产宣告前成立的，依法申报并获得确认的，只有通过破产清算程序方能获得分配的债权。

破产债权应当符合以下构成要件：

1、破产债权限于财产上的请求权。

2、破产债权限于对人请求权。

3、破产债权限于可强制执行的债权。

4、破产债权原则上限于以破产宣告前的原因而成立的债权。破产宣告后，破产企业停止一切生产经营活动，已不大可能对外负债。

二、破产债权的范围

1、无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权以及数额超过担保标的物的价值而不能受清偿的那部分债权。

2、附条件债权与附期限但破产宣告时尚未到期的债权。

3、被保证人破产时保证人享有的债权。被保证人破产时，保证人已代为履行债务的，即可将其取得的代位求偿权作为破产债权。

4、保证人破产时债权人享有的债权。

5、保证人与被保证人同时破产时债权人享有的债权。

6、破产管理人解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿作为破产债权。

7、因票据关系而产生的破产债权。

某企业是全民所有制，因资不抵债，拟向法院申请破产。聘请你为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，掌握了以下情况：1、该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；2、该企业欠当地工商银行货款2200万元，贷款时曾提供该企业一套进口成套设备作抵押，该套设备现值1500万元；3、该企业的债权人之一甲公司因追索250万元货款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；4、该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔500万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还；5、该企业资不抵债已达4500万元。

问：

1、工商银行的2200万元贷款应如何处理？

2、甲公司与该企业之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

3、建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？理由是什么？

三、未到期破产债权的清偿

1、不附利息债权的清偿

2、无利息债权的清偿

第八章别除权、取回权、抵销权

本章主要探讨破产程序中非常重要的三项权利：别除权、取回权、抵销权。这三项权利与破产债权、破产财产关系密切，对各当事人的权益影响重大。要求学生掌握这三个权利的概念、特征，以及权利行使的条件和程序要求，比较这三者之间的区别。

第一节别除权

一、别除权的概念、特征

别除权是指债权人不依破产清算程序，就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。

1、别除权一般以担保物权为基础，具有物权的特征。

2、别除权的标的物是破产人的特定财产。

3、作为别除权成立基础的担保债权，必须在破产宣告之前的一定期间已经合法成立。

4、别除权是不依破产清算程序而行使的权利。

二、别除权的产生的法律依据

1、抵押权。2、质权。3、留置权。

三、别除权的正确行使

1、依法申报债权。别除权人作为特殊债权人，仍应依破产程序申报债权；如逾期未申报债权，不仅丧失其别除权的优先性，而且连普通债权人的资格也不能取得。

2、为了迅速终结破产程序，破产管理人经法院批准后，可以限定别除权人行使权利的期限。

3、别除权人主张别除权，应当向债权人会议提交相关的证明材料。

第二节取回权

一、一般取回权的概念、行使条件

一般取回权是指财产权利人依民法规定的物的返还请求权，从破产管理人处取回其财产的权利。

一般取回权的成立必须具备以下要件（第38条）：

（1）形成取回权的原因是破产人在破产宣告前，已实际占有他人财产；

（2）而且这种实际占有关系一直持续到破产宣告之后，权利人并没有因为债务人被宣告破产而丧失对该项财产所享有的权利。

二、特别取回权构成要件（第39条）

1、出卖人取回权适用于通过运输方式的买卖中；

2、债务人尚未受到买卖标的物且未付清全款；

3、出卖人取回权发生在人民法院受理破产申请时。

第三节抵销权

一、抵销权的概念、意义

抵销权是指在破产宣告时，对破产人负有债务的破产债权人，享有不依破产清算程序而以破产债权抵销其债务的权利。

二、抵销权的行使条件

1、破产法上的抵销权人限于破产债权人。

2、破产抵销权的行使，不受债务种类和履行期限的限制。在破产宣告时，破产债权以及债权人对破产人所负的债务，不论其种类如何，均应推定为金钱债权或债务，即转化为同种类的债权和债务。至于债务的履行期，即使尚未到期，在破产宣告时也视为已经到期。

3、破产债权人主张抵销的债务，仅以破产宣告前对破产人所负的债务为限。

三、破产抵销权的禁止

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

2007年9月8日，法院受理了千羽公司的破产申请，以下哪些主张是合法的：

1、甲公司拖欠千羽20万元货款，法院受理千羽破产后，甲以10万元获得A公司对千羽的20万元债权，甲现在主张抵消；

2、千羽向乙银行贷款50万元，在法院受理破产申请前4个月，乙银行从千羽购进一批价值30万元的建材，没有向千羽支付货款，现乙主张抵消；

3、丙拖欠千羽80万元货款，管理人决定继续经营，向B银行贷款50万元，由丙做保证人，法院宣告千羽破产后，丙支付给B银行50万元，丙主张抵消；

4、丁欠千羽30万元货款，破产受理后，丁发现千羽的货物质量有严重缺陷，致使丁损失20万元，丁主张抵消。

第九章破产清算程序

本章主要探讨破产财产的管理与分配的相关法律问题以及破产程序的相关法律规定。要学生掌握破产财产的管理和变价及在管理和变价过程中应当注意的法律问题，破产费用的概念、共益债务的概念以及破产分配的顺序、了解破产程序终结的原因、破产案件终结的程序、破产程序终结的法律效力等内容。

一、破产费用的概念、范围

人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

二、共益债务的概念、范围

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

2008年2月，法院受理了荣成公司的破产申请，请问以下哪些可以从债务人财产中随时获得清偿：

1、管理、变价公司财产产生的费用；

2、为公司继续营业而支付的相关费用；

3、管理人执行职务致人损害产生的债务；

4、公司财产致人损害产生的债务。

三、破产费用与共益债务的拨付、清偿原则（第43条）

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

四、破产财产的分配

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务

后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

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