真题解析精华版(3)

行的诉讼，在代理权限范围内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。

（07年法大法学考研综合卷二简答题，05年亦曾出过该题。银河法律教育中心法大法学考研冲刺资料直接命中原题）

民法学部分

1、张三和李四二人共同打坏王五的轿车，造成损失8万远。三人协商后约定，张、李各赔偿4万元。后李四没有给付赔偿金。此案应如何认定？

A、三人的约定违反了民法通则第132条\应该承担连带责任\之规定，因而无效，张三应当先承担全部赔偿，然后向李四求偿。

B、约定责任不能改变法定责任，故张、李应当依法承担连带责任。

C、 为减少李四迟延履行的责任，张三应当先为李四无因管理，然后李向张支付管理费用 D、 王五分别向张、李二人主张4万元赔偿金。 [答案]D

[解析]连带责任表现为债权人的权利，而债权人无疑可以在不违反法律和善良风俗的情况下决定自己的权利，三人协商由张三和李四各赔偿4万元，属于受害人对自己权利的处分，应该有效。如果仅仅是张三和李四约定各承担4万元，则不具有对抗效力。

（05年民法单项选择题，关于连带责任是否强制性规定，不允许当事人间以意思表示做出其他约定，尚存争议。但就连带债权而言，其本质仍为一财产性权利，自可由权利人作出放弃的处分，该题解析，应为正确。）

2、依据民法原理可以推知：

A、婴儿享有民事权利和承担民事义务的资格不是从出生之时一开始，而是从具有意思能力之时一开始

B、权利能力象人的视力和听觉一样，为人的自然属性

C、如果一个人不从事经营活动，则从事经营活动的权利能力不产生，应该认为，人不仅有部分行为能力，还有部分权利能力

D、自然人的身体状况不影响权利能力，行为能力经常因权利主体的身体状况而影响 [答案]D

[解析]这个题目考权利能力，部分权利能力的学说一般不被承认，不过拉伦茨说胎儿具有部分权利能力，除此之外的权利能力是相等的、全面的，C不正确。意思能力与权利能力关联在学说上有支持，但普遍的观点认为人的权利能力始于出生（之完成），A起码很有风险。B说自然人的权利能力是人的自然属性，能否与自然法学说联系起来，还有疑问。有观点认为自然人的权利能力是伦理人的体现，是人的自然属性。但这是不是与人的视觉和听力一样呢？这涉及对自然法的理解，比较复杂。似乎自然法意义上的人意味着理性，而听觉和视力似乎为人的事实属性，似乎有一些距离。那么最后一个选项，D认为行为能力受人的身体状况的影响，这里要如何理解人的身体状况，身体状况有很多，比如健康与否、体貌特征等等。

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那么，限制行为能力人是不是因为健康与否而受影响，比如残疾人，聋哑、智障、甚至挥霍浪费等，会影响到行为能力。因此，D是对的。

（07年综合卷二单项选择题第一题，考查相当有深度，而且该年居于卷首，有点下马威的意思。此题解析亦相当见功底。也许你做对了，但并未分析至此。）

3、下列行为中，不发生代理的法律效果的有哪些？

A、甲有朋自远方来，甲不在，邻居乙代甲招待该客人的行为 B、甲为某公司董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为

C、甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的自行车以自己的名义出卖给丙的行为 D、甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为 [答案]A、B、C、D

[解析]A为事实行为，招待客人只是尽到宾主之谊，法律一般不管这样的事。B为代表行为，只有公司的行为。C为间接代理，不直接发生代理的法律效果；D属于传达。

（04年民法多项选择题，考查代理、事实行为、代表行为、以及传达等多个知识点，以及他们相互之间的区别。貌似简单，实则玄机暗藏。笔者一向认为法大民法题目的水平颇高。该题可为佐证。另：王泽鉴先生的民法总论部分有精彩论述）

4、下列关于法律行为的说法中，正确的是：

A、法律行为体现了实施法律行为当事人的效果意思与法律规定的效果意思的融合 B、有些效力未定的法律行为是合法的行为

C、能够引起法律规定效果的法律行为是合法的行为 D、有法律约束力的行为都是合法的行为 [答案]ABD

[解析]该题考察法律行为的合法性问题。法律行为的效力可以在三个层次上理解，一个是成立效力，一个是预期效力，一个是作为一种法律事实的效力。C不对，能够引发单纯作为法律事实的效果的行为是不一定是合法行为。

（07年综合卷二多项选择题，该题表述上颇具迷惑性，每个都似是而非。着重在与理解“合法”的意思，合乎法律规定，更多是一个事实评价问题，而不是涉及价值评价。）

5、民法学法条分析题

我国 《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条规定分析: （1）该条规定与善意取得的关系

所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。善意取得以处分人无处分权为前提，

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如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。

如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被实质性的取消。善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。王利明先生在其论文中持这样的观点。

以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。 本人认为，我国的立法应作与德国法相同的解释，方为合理。实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法，结果出卖人仅需承担缔约过失责任，这样的判决非常荒唐。 （2）该条规定与表见代理的关系 表见代理及要件

代理权位负担行为代理的要件，代理人没有处分权不影响负担行为的效力。因此，构成表见代理的无权代理在负担行为的情形，两者不发生关系。

处分权为处分行为的要件。如果代理人同时为处分行为，则无权代理人同时为无权处分人，而无权处分人符合表见代理的要件，可以构成处分行为的表见代理，发生有效代理的法律效果，可以取得所有权。

表见代理与善意取得看来也可以发生关系或者具有某种联系了，这里的表见代理似乎 …… 此处隐藏：1743字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……