国际经济法05 国际投资法 第六节 国际投资保护

第六节 保护国际投资的法制

一、外国投资的头号杀手----国有化与征收

美国海岸公司电力销售合同纠纷案

1995年美国海岸公司6000投资万美元，在中国江 苏省三个城市合资兴建四家燃油电厂，并向多边投 资担保机构(MIGA)申请投保“征收和类似措施险”。 根据《多边担保机构公约(汉城公约)》15条， MIGA在征得中国原外经贸部批准后，对该四个项 目发放了担保。这些合资电厂分别与江苏省三市电 力公司或电力局(购电方)签订了协议，约定购电方 须按约定的电价和电量购买供电方的电力。供电方 获得的电价款等于其投资的成本加上一定的利润。 由于生产电力的成本是供电方所无法控制的，因此， 双方还约定，当生产成本上升时，应由购电方给予 供电方相应的补偿。

四家电厂运营后，中国据1996年4月生效的《电 力法》开始调整电力政策。由于前年江苏省电力 项目盲目上马，引起电力市场的混乱。19981999年，江苏省人民政府出台了一毓政策和法规， 将电价的决定权收归省级有关部门。据此，要求 四家合资电厂与省属电力公司重签订，并按统一 价格定价，并只承诺购买最低数量的电力。这样， 四家合资电厂预期收益不将无法得到保证，生产 成本的上升或购电量的减少，都会影响电厂的投 资回报，而且依现状，供电越多，电厂的利润反 而更低。 于是海岸公司认为其四家合资电厂遭受了江苏省 政府的“间接征收”,1999年底，该公司请示 MIGA介入，通过与原外经贸部和江苏省政府协商 寻求解决方案。

本案纠纷解决的过程

在MIGA的协助下，当事双方保持了数年之 久的直接、经常性的接触。期间，双方之 间的分歧逐步缩小。为了使相互之间的关 系免遭破坏，双方都意识到有必要作出妥 协。2002年，最终签订了一个使纠纷原则 上得到解决的谅解备忘录。后来，随着中 国经济的快速发展，缺电现象再度出现， 本案所遗留的细节问题一时间便烟消云散。

(一)征收的概念 国家基于 公共利益 的需要， 将外国投 资者的财 产收归国 有的行为。

(二) 间接征收的有关问题 1.间接征收，指东道国政府采取干预外国投 资者行使财产权的各种措施，迫使投资者 放弃其投资的行为。 2.其他名字： 事实征收 变相征收 推定征收 逐渐征收 管理征收 与征收、国有化类似的其他措施

3.近年“间接征收”出现的主要情形： (1)为保护生态、劳工权益、人民健康的社 会管理行为 (2)经济危机下的国家宏观紧急调控行为

(三)合法征收的条件 1. 公共利益的需要 2. 适当性和必要性 3.非歧视----最惠国待遇、国民

待遇 4.符合法定程序

(四)征收的补偿 1.补偿标准的争议 发达国家(投资母国)的主张：赫尔公式： 充分：全部被征收财产价值+利息 及时：尽速实现，不得延迟 有效：以国际硬通货或可兑换货币支付 理论依据：尊重既得权利；不当得利应当返还

发展中国家(东道国)的主张：适当补偿

2.补偿额估算方法的争议发达国家 现金流量折现法----补 偿额既含现有资产的 价值，也包括未来利 润。

发展中国家 账面价值----只补偿现 有资产，不补偿预期 收益损失。

中国的立场 国内法----中国外资法中规定：国 家对外商投资企业不实行国有化和 征收，在特殊情况下，根据社会公 共利益的需要，对外商投资企业可 以依照法律程序实行征，并给予 “相应”的补偿。 双边投资条约中----“公平”、“合 理”、“公正与公平”“”

二、跨国投资保险制度(非常重要)

法律常常只是忽悠 还是保险比较务实

(一)跨国投资保险机构 1. 各资本输出国海外投资保险机构 1948年由美国创始 官方或半官方----政策主导、非赢利

2. 多边投资担保机构 (MIGA,Multilateral Investment Guarantee Agency ) 1985年，各国依《汉城公约》成立，至今 已有173个缔约国，中国也在其列。其中， 25个发达国家，148个发展中国家。 世行集团的一员，由各成员国共同出资成 立。发达国家共占股份60%,发展中国家 占40%。 投票制度-----集团表决制:一股一票+基本票 (每国177张)

(二)跨国投资保险的具体制度 1.适格的投资者

各国海外投资保险制 MIGA度要求投保的投资者和本 国应有相当密切的联系。 例：在美国须是美国人占 股51%以上的美国公司， 或美国人占股95%以上的 外国公司；在德国须是依 德国法设立，在德国有依 据的公司或社团；在日本 须是日本公民或法人。 (1)拥有东道国以外的成员 国国籍的自然人； (2)在东道国以外的成员国 注册并设有主要营业场所 的法人； (3) 多数资本为东道国以外 的成员国或其国民所有的 法人。

注：由于各国海外投资保险制度对投保人的资格限定不同，可能会造成投资 者投保无门的现象，对此， MIGA能起拾遗补缺的作用。

2.适格的投资不同点：

各国海外投资保险制

MIGA

度一般要求的投资必须符 要求投资具有经济上的合 合本国的经济政策。 理性，并对东道国经济社 会发展有益。 例：凡对美国国内就业、 国际收支以及环境保护有 较大消极影响的海外美资， 将拒绝予以。

2.适格的投资 各国和MIGA共同点： (1)新投资 (2)投保须经东道国批准 (3)投资的种类没有过多限制

(4)新增了环保和劳工保护要求

3.适格的东道国 各国规定不尽相同， MIGA 外国投资能得到公正平等 待遇和法律保护的发展中 国家。 多数国家只承保东道国是 发展中国家的投资，不承 保对发达国家的投资。 例： 美国要求适格东道国必须 与美国签订双边投资保证 协议，且人权记录良好， 尊重国际公认的工人权利 等。德日只要求适格东道 国须对外资实行充分的法 律保护。