对_在法定刑以下判处刑罚_的解读与反思

法定刑以下 减轻处罚 酌定减轻 量刑情节

2010年4月

河南公安高等专科学校学报Apr.2010

第2期（总第111期）

Journal of Henan Public Security Academy

No.2

对“在法定刑以下判处刑罚”的解读与反思

张万顺

（中卫市人民检察院，宁夏

中卫

755000）

摘

要：对“法定最低刑”的理解，应当采取“构成类型说”，但该说也存在疑问。减轻处罚不以一格为限，减轻处

罚不能判处法定最低刑，不能减到免除处罚，能够变更刑种，可以减至分则条文没有规定的刑期或刑种。我国刑法对于“如何减轻”没有进行规定，属于立法缺陷，应予以完善。

关键词：减轻处罚；法定最低刑；立法反思中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1008-2433（2010）02-0049-04

收稿日期：2010-01-06

作者简介：张万顺（1983—），男，山东昌乐人，宁夏回族自治区中卫市人民检察院侦查员，法学硕士。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十三条第一款的规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，理论上称之为法定减轻；第二款的规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，理论上有酌量减轻、特别减轻等称谓。这两款规定都涉及“在法定刑以下判处刑罚”，本文对其进行解读，并进行立法上的反思。

一、“法定最低刑”的确定

法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度[1]。“法定最低刑”的确定是减轻处罚的起点。在分则条文对某一犯罪只规定了一种法定刑时，法定最低刑就是本条的最低刑，一般不存在理解上的分歧，但在同一条文中规定了两个或多个档次的量刑幅度时，如何确定法定最低刑就成为问题。对此，主要存在两种观点。

第一种观点是“条文说”，又谓“罪名说”，认为某一犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度的情况下，应将数个量刑幅度视为一个整体（即一个独立的法定刑），此时法定最低刑，就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。例如，有学者曾

提出：人民法院确定了犯罪的性质只是解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度（广义法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度问题，而按哪个具体量刑幅度处罚则取决于量刑情节，“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”[2]。按照这种观点，犯罪构成决定广义法定刑，量刑情节决定狭义法定刑。

第二种观点是“构成类型说”，或谓“幅度说”，认为我国刑法根据犯罪情节的轻重，一般都规定了数个量刑幅度，而每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义，因而，所谓法定最低刑，是指与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限；或者说，根据案情在数个量刑幅度中确定一个幅度后，该幅度的法定刑的下限[3]。例如根据《刑法》第二百三十二条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，应该首先根据案情在两个量刑幅度之间选定一个，如果选定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在对犯罪构成的理解上，这种观点实际上以如下认识为支撑，即“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和严重危害和危害较轻的犯罪构

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成”。普通的犯罪构成是犯罪构成的基本形式，严重危害和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”[4]。第二种观点的论者也对第一种观点提出了批评：根据第一种观点，对于一些刑法规定的刑罚囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的罪名来说，其法定刑就可以表述为“处刑法规定的主刑”，从而陷入绝对不确定法定刑的泥坑。

第一种观点出现后，在学界受到了广泛批评，相关论著在修订后也删除了相关论述[5][6]，因此可以说这种观点至今已无市场。第二种观点为学界通说，而且为1990年4月27日最高法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》所确认，但这种观点并非已经没有疑问。其一，同样以故意杀人罪为例，如何判断是否属于“情节较轻的”？尤其是可能认定为“情节较轻的”情形与减轻事由存在部分重合，且减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仍有较多剩余的时候，是否仍然可以先确定3至10年有期徒刑的量刑幅度，然后确定3年有期徒刑为法定最低刑，恐怕就不无疑问。其二，持该观点的论者中有的主张，在有量刑幅度的情况下应采取这种观点，但是只有一个量刑幅度的情况下，不同的刑种之间，从重刑种减到轻刑种也应理解为减轻。具体来说，不能抽象地认为应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，而应具体到应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑还是死刑中的一项。如判断的结果是应当判处死刑的，那么予以判处无期徒刑也是减轻。这种观点似乎能够使量刑结果更为准确，但至少存在以下三个问题：第一，这种选择对法官的要求较高，在实践中不一定可行；第二，这种做法仍然有混淆从轻与减轻的界限之嫌；第三，如果在只有一个量刑幅度的情形下可以采取这种做法，为什么在具有两个或多个量刑幅度时就不能如此呢？这实际上采取了双重标准，这种做法也实际上瓦解了在存在两个或多个量刑幅度的情况下采取构成类型说的理论基础。

二、减轻的格限

我国刑法分则对法定最低刑的规定共有11种，即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑与法定最高刑一起，将我国的刑罚等级划分为11格。所谓减轻的格限问题，就主要是指减轻处罚是以一格为限还是可以跳跃式减轻。刑法对此没有作出明文规定，这也都为论者所认识到，争论主要是在哪种选择更为合理的意义上展开的。

第一种观点认为，减轻应以一格为限。主要根据是参考七九《刑法》时期曾经出现过的加重处罚的规定。而根据王汉斌同志向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的《关于三个有关法律的决议、决定（草案）的说明》中指出的，加重处罚“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。”反其意而用之，减轻处罚也应该以一格为限[7]。

第二种观点则认为不以一格为限，而应当根据案件的具体情况以及相对应的法定最低刑决定。例如，有学者指出：“就某些具体案件而言，将减轻适用的刑期或刑种予以范围上的限制，是有实际意义的，但将其放大为一种普遍适用的原则，则有所不妥”[8]。还有学者则指出：减轻应该以一格为原则，当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑，但也存在例外，即“如果上一格与下一格之间相差期限不长(如法定刑最低刑为3年有期徒刑)，在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制”[9]。

笔者在总体上赞同第二种观点。但需要指出，我国现行刑法在总体上属于重刑结构，这就要求对于减轻的所谓“必要限制”进行灵活掌握。在特定案件中，为了最大限度地实现罪责刑相适应，达到“法律效果与社会效果的统一”，必要时也应该大幅度减刑。当然应当承认，何谓“必要时”的判断标准并非是明确的，甚至人们之间的分歧会很大。例如在新近的 …… 此处隐藏：6017字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……